Les harcèlements moral et sexuel sont deux notions définies par le Code du Travail qui constituent également des infractions pénales.

A. Le harcèlement sexuel

1. Évolution de la notion du harcèlement sexuel

Au commencement, le harcèlement sexuel est une infraction créée lors de la réforme du Code Pénal (loi n°92-684 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du Code Pénal relatives à la répression des crimes et des délits contre les personnes : JO 23 juillet 1992).

De manière concomitante, s’y est ajouté un texte connexe mais propre au Code du Travail.

Il existait entre ces deux textes, une différence de rédaction qui fut résorbée à l’occasion de la loi n°98-468 du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu’à la protection des mineurs (JO du 18 juin 1998).

Ensuite de cette loi de 1998, le harcèlement sexuel est défini par le Code Pénal comme :

«  le fait de harceler autrui en donnant des ordres, proférant des menaces, imposant des contraintes ou exerçant des pressions graves, dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle, par une personne abusant de l’autorité que lui confèrent ses fonctions  » (article 222-33 du Code Pénal rédigé selon la Loi n°98-468 du 17 juin 1998).

Dans le Code du Travail, le harcèlement sexuel reste défini par l’ancien article L. 122-46, de la manière suivante :

«  Aucun salarié ne peut être sanctionné ni licencié pour avoir subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement d’un employeur, de son représentant ou de toute personne qui, abusant de l’autorité que lui confèrent ses fonctions, à donner des ordres, proférer des menaces, imposer des contraintes ou exercer des pressions de toute nature sur ce salarié dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d’un tiers.  »

De ces définitions du harcèlement sexuel données à l’époque tant par le Code Pénal que par le Code du Travail, il résulte que le harcèlement sexuel impliquait nécessairement un lien d’autorité entre l’auteur des faits de harcèlement et la victime.

Toutefois, le Législateur, en 2002, va adopter une nouvelle approche du harcèlement sexuel qui est d’ailleurs toujours d’actualité puisque les articles L. 1153-1 du Code du Travail et 222-33 du Code Pénal n’ont pas depuis lors été modifiés.

L’article L. 1153-1 du Code du Travail est ainsi conçu :

«  Les agissements de harcèlement de toute personne dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d’un tiers sont interdits.  »

Et, l’article 222-33 du Code Pénal dispose :

« Le fait de harceler autrui dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.  »

C’est cette notion du harcèlement sexuel, telle qu’elle résulte donc de la loi de 2002, que nous allons à présent examiner.

2. La définition du harcèlement sexuel

a. Auteur et Victime du harcèlement sexuel

En 2002, le Législateur a choisi de supprimer la condition de lien d’autorité entre l’auteur des faits de harcèlement et la victime qui existait dans l’ancienne rédaction.

Le harcèlement sexuel peut donc être aussi bien « descendant », qu’« ascendant  » ou « horizontal ».

Précisons également que même si le harcèlement sexuel concerne majoritairement des actes de pression exercés par des hommes sur des femmes, la différence de sexe ne constitue pas une condition du délit (la jurisprudence révèle d’ailleurs des cas de harcèlement sexuel entre personnes de même sexe).

Nous avons vu qui peut être harcelé ou harceleur (en l’occurrence toute personne), voyons à présent ce que l’on entend par harcèlement sexuel.

b. Les actes de harcèlement sexuel

Le Législateur a fait le choix de ne plus définir le ou les actes susceptibles d’être qualifiés de harcèlement sexuel.

La définition usuelle du harcèlement repose sans conteste sur l’idée de répétition, ce qui impliquerait une pluralité d’actes et exclurait conséquemment un acte unique.

Doit-on dès lors considérer qu’un acte isolé pourrait recevoir la qualification de harcèlement sexuel ?

La jurisprudence jusqu’à présent rendue ne permet pas de trancher clairement la question.

Force est de constater qu’elle n’a jusqu’à présent sanctionné que des comportements multiples, soit en raison d’agissements répétés à l’égard d’une victime unique, soit en raison de comportements répétés à l’égard d’une pluralité de victimes même s’ils sont uniques pour chacune d’elle, soit en raison de leur étalement dans le temps.

Mais cela ne veut pas dire que la jurisprudence ne retiendrait pas la sanction en cas de comportement unique particulièrement grave, et ce alors surtout depuis qu’est intervenue la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Cette loi ne porte pas directement sur le harcèlement, qu’il soit moral ou sexuel, mais sur les discriminations.

En son article 1, elle proscrit « tout agissement à connotation sexuelle, subi par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant ».

Pourquoi cette loi serait-elle donc un apport ?

Parce que le terme « harcèlement » n’est pas employé, ce qui permet au législateur de ne pas s’en tenir aux actes répétitifs que suggère ce mot et d’étendre l’interdiction aux actes isolés.

Il n’en demeure pas moins que dans les faits, un acte unique, sauf s’il est grave, paraît difficilement pouvoir recevoir la qualification de harcèlement sexuel.

A ce stade, il convient d’aborder une distinction entre le harcèlement (qui est prohibé) et la séduction (qui, elle, est naturellement autorisée, y compris dans le cadre de relation de travail).

c. Harcèlement sexuel et séduction personnelle

En effet, le plus grand danger qu’une infraction comme le harcèlement sexuel est susceptible de créer est celui de conduire à punir des comportements qui n’ont pas d’autre but que de faire comprendre à son interlocuteur l’intérêt en soi parfaitement légitime, que l’on éprouve pour lui.

La jurisprudence, de ce point de vue, apparaît assez satisfaisante puisqu’en effet seuls sont considérés comme constituants l’infraction :

 soit un climat malsain et grossier : blagues salasses, gestes et mimiques suggestifs et déplacés etc ... ;
 soit un comportement d’obsédé sexuel.

Échappent au contraire à la qualification de harcèlement sexuel, les « simples signaux conventionnels, espacés les uns des autres de façon à permettre d’exprimer la manifestation non fautive au plan pénal, d’une inclination pouvant être sincère  ». (Cour d’Appel de Douai, 10 septembre 1997, Jurisdata 1997-990026).

En revanche, les cadeaux de sous-vêtements ont été considérés comme suffisants pour constituer l’infraction (Cour d’Appel d’Aix-en-Provence, 5 février 2001, Jurisdata n°2001-143779).

d. But du harcèlement

Enfin, dernier élément caractérisant le harcèlement sexuel : l’auteur des actes de harcèlement doit avoir agi « dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle ».

Le terme de « faveur » recouvre bien évidemment des actes à caractère sexuel que l’auteur cherche à obtenir de la victime.

Sur ce point, une différence existe entre la définition donnée par le Code du Travail et celle donnée par le Code Pénal quant au « bénéficiaire » des « faveurs ».

Selon le Code du Travail (article L. 1153-1), les faveurs recherchées peuvent vouloir être obtenues à son propre profit, mais également au profit d’un tiers alors que le Code Pénal (article 222-33) n’apporte pas cette précision.

Si l’hypothèse se présentait au plan pénal de faits de harcèlement aux fins d’obtenir des faveurs de nature sexuelle au profit d’un tiers, il ne fait cependant aucun doute que la qualification de harcèlement sexuel serait retenue puisqu’aussi bien ni l’esprit ni la lettre du texte ne s’y opposeraient.

Ajoutons qu’à l’inverse du harcèlement moral, l’élément intentionnel est nécessaire pour retenir la qualification de harcèlement sexuel.

D’ailleurs, outre la conscience de l’auteur de se livrer à des actes de harcèlement, est exigée la volonté d’obtenir des faveurs de nature sexuelle.

En conséquence, l’infraction ne sera pas constituée si l’auteur des faits a agi dans un autre but.

Ainsi, par exemple, une décision prud’homale a, pour refuser de prononcer la nullité du licenciement d’une salariée qui prétendait avoir fait l’objet de cette mesure en raison de son refus de subir des faits de harcèlement sexuel, considéré que le harcèlement qu’elle alléguait avait pour objet premier non pas l’obtention de faveur de nature sexuelle, mais la reprise par elle de la vie commune avec un autre salarié qui était par ailleurs son ancien concubin et le père de sa fille.

(Cour d’Appel de Colmar, Chambre Sociale, 11 octobre 2000 Jurisdata 2000-170600)

B. Le harcèlement moral

1. Évolution de la notion de harcèlement moral

Le harcèlement moral a fait son entrée dans la législation française en 2002 (loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, JO du 18 janvier 2002), soit de manière relativement récente.

L’apparition du harcèlement moral tant dans le Code du Travail (article L. 1152-1) que dans le Code Pénal (article 222-33-2) répond à une volonté de lutter aussi bien contre les méthodes de gestion des ressources humaines que contre les moyens insidieux utilisés, par certains employeurs, pour se séparer de salariés en évitant les lourdeurs d’une procédure de licenciement.

Le but est en définitive d’assurer aux travailleurs une certaine qualité, aussi bien morale que matérielle, de leur environnement de travail.

Dans la loi de 2002, le harcèlement moral est défini comme des agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Si la définition du harcèlement moral est issue de la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, il faut tenir compte par ailleurs de la définition qui en est donnée tant par loi n°2008-496 du 27 mai 2008 (portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations) que par l’accord national interprofessionnel du 26 mars 2010 sur le harcèlement et la violence au travail :

 La loi du 27 mai 2008 inclut dans la liste des discriminations :

«  tout agissement lié à l’un des motifs mentionnés au premier alinéa (c’est-à-dire son appartenance ou non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou son sexe) (…) subi par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant. »

Cette loi concerne donc tout acte isolé de harcèlement moral susceptible d’être relié à une discrimination en fonction de l’appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, de la religion, des convictions, de l’âge, du handicap, de l’orientation sexuelle ou du sexe.

En définitive, si le harcèlement moral peut être relié à une discrimination (on parle alors de harcèlement discriminatoire), un acte isolé suffit à le caractériser.

  L’accord national interprofessionnel du 26 mars 2010 sur la violence au travail est un accord qui a été signé par les trois organisations patronales (CGPME, MEDEF, UPA) et les cinq syndicats.

Il a transposé en droit français l’accord européen du 26 avril 2007 sur ce thème.

Cet accord a été étendu par arrêté du 23 juillet 2010 : ces dispositions sont donc rendues obligatoires pour tous les employeurs et tous les salariés compris dans son champ d’application.

La définition du harcèlement moral donnée par cet accord est la suivante :

« le harcèlement survient lorsque un ou plusieurs salariés font l’objet d’abus, de menaces et/ou d’humiliations répétées et délibérées dans des circonstances liées au travail, soit sur les lieux de travail , soit dans des situations liées au travail  ».

2. Définir le harcèlement moral

a. Auteur et Victime du harcèlement moral

A l’inverse du harcèlement sexuel, le harcèlement moral suppose nécessairement une relation de travail.

Son terrain d’élection est donc l’entreprise.

Ajoutons qu’il n’est pas nécessaire qu’auteur et victime soient liés par une relation hiérarchique ou d’autorité.

Peut être auteur de harcèlement moral aussi bien un employeur qu’un employé et réciproquement peuvent être victime de harcèlement aussi bien l’un que l’autre.

Le harcèlement moral peut donc aussi bien être « ascendant » que « descendant  » ou « horizontal ».

L’on peut se poser la question de savoir si l’auteur de harcèlement moral peut être extérieur à l’entreprise.

La Cour de Cassation paraît répondre par l’affirmative.

Dans une décision du 10 mai 2001 (Jurisdata n°2001-009379), la Cour de Cassation approuve en effet des Juges du fond d’avoir condamné un gérant à des dommages et intérêts au profit de l’une de ses salariées « en réparation de son préjudice résultant du mauvais traitement dont elle était victime de la part de l’épouse du gérant et des insultes proférées à son égard par celle-ci ».

Du reste, il ne faut pas perdre de vue que l’accord national interprofessionnel du 26 mars 2010 envisage le harcèlement moral « soit sur les lieux du travail, soit dans des situations liées au travail  ».

Il ne paraît donc plus faire de doute que le harcèlement moral vise non seulement le comportement des personnes liées à l’entreprise par un contrat de travail mais également celui des personnes intervenant dans l’entreprise à un autre titre : intérimaire, consultant en mission dans l’entreprise, ou même un prestataire de services présent de manière habituelle sur le lieu de travail, un client ou l’usager d’un service public.

b. Les agissements de harcèlement moral

 Des agissements répétés

Une difficulté importante réside dans le fait que le texte n’indique pas quels agissements peuvent être constitutifs de harcèlement.

La seule précision fournie par le Législateur à cet égard est que ces agissements doivent être « répétés ».

Notons que ce laconisme est sans nul doute délibéré, et ce afin d’appréhender davantage le harcèlement moral en fonction de ses effets.
Ceci étant, soulignons tout d’abord que l’exigence d’actes répétitifs va continuer à être exigée dans le cas où la victime ne peut pas relier le harcèlement moral dont elle se plaint à une discrimination prohibée (étant rappelé que depuis la loi du 27 mai 2008, si le harcèlement moral peut être relié à une discrimination, un acte isolé suffit à le caractériser).

L’on peut ensuite se poser la question de savoir si le harcèlement moral implique des situations prolongées.

A cet égard, il sera précisé qu’il n’est pas nécessaire, pour que des actes puissent être considérés comme des agissements de harcèlement moral, que ceux-ci se soient déroulés sur une longue période.

En effet, une Cour d’Appel avait rejeté la demande d’un salarié parce que les agissements reprochés (rétrogradation, tenue de propos dégradants par un supérieur hiérarchique) s’étaient déroulés « au cours d’une très brève période de temps ».

La Cour de Cassation a censuré la Cour d’Appel, lui reprochant d’avoir ajouté au texte légal une condition qu’il ne prévoit pas (Cassation Sociale, 20 mai 2010, n°08-43.152).

Enfin, l’on peut considérer que la répétition est constituée aussi bien par le renouvellement d’un agissement identique au premier, que par l’ajout à celui-ci d’un agissement de nature différente, dès lors du moins que l’un comme l’autre ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail de la victime.

 Absence d’élément intentionnel

Dans un premier temps, la Cour de Cassation a considéré que les faits de harcèlement moral devaient être nécessairement intentionnels (communiqué de la Cour de Cassation à propos d’un arrêt du
21 juin 2006, Cassation Sociale, n°05-43.914).

Revenant sur sa position, la Cour de Cassation condamne désormais le harcèlement moral même en l’absence de tout élément intentionnel (Cassation Sociale, 10 novembre 2009, n°07-45.321).

Elle affirme désormais que le harcèlement moral est constitué indépendamment de l’intention de son auteur (Cassation Sociale, 10 novembre 2009, n°08-41.497).

L’esprit de la loi est ainsi respecté puisqu’en effet, comme rappelé précédemment, le Législateur a entendu appréhender le harcèlement moral en fonction de ses effets : peu importe donc qu’il y ait eu à l’origine une intention de nuire de l’auteur.

 Préjudice réel ou potentiel (« ayant pour objet ou pour effet »)

On l’a vu précédemment, ce qui caractérise avant tout les agissements de harcèlement moral tient tant à leur répétition qu’à leurs effets. S’agissant précisément des effets du harcèlement moral, la Loi n’exige pas que les agissements visés aient réellement porté atteinte aux droits ou à la dignité des victimes. Il suffit en effet que ces agissements soient « susceptibles » de porter atteinte aux droits ou à la dignité des victimes.

Il s’ensuit donc que le harcèlement moral pourra être sanctionné en dehors de tout préjudice avéré.

 Agissements constitutifs de harcèlement

Des agissements seront constitutifs de harcèlement moral à partir du moment où ils ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles :

 de porter atteinte à ses droits et à sa dignité ;
 d’altérer sa santé physique ou mentale ;
 ou de compromettre son avenir professionnel.

S’agissant de la dégradation des conditions de travail, elle sera caractérisée par un changement des conditions de travail dans le sens d’une moindre qualité.

Il peut s’agir d’une dégradation matérielle comme morale.
La dégradation matérielle peut se manifester par exemple par « une mise au placard ».

Exemple : Installer une salariée «  au fond de la salle de réception, avec pour tout matériel de bureau, une simple table d’écolier, sans tiroir, une chaise, et au pied de sa table, un carton pour ranger ses affaires » (Cour d’Appel de Grenoble, 30 avril 2001, Chambre Sociale, Jurisdata n°2001-159075) ;

La dégradation morale des conditions de travail, précisément parce qu’elle est morale et se caractérise par la souffrance morale qu’elle occasionne, est bien entendu de nature à occasionner des difficultés de preuve.

Exemple de dégradation morale des conditions de travail : soumettre un salarié pendant quatre mois à l’obligation de remplir un tableau quotidien de ses activités qu’il devait remplir, quart d’heure par quart d’heure : (Cour d’Appel de Metz, 30 janvier 2001, Chambre Sociale, Jurisdata n°2001-1548883).

 Il faut que cette dégradation des conditions de travail (qu’elle soit matérielle ou morale) soit en outre susceptible :

 de porter atteinte aux droits et à la dignité de la victime. A cet égard, le Conseil Constitutionnel a précisé qu’il s’agit des droits de la personne au travail, tels qu’ils sont énoncés à l’article L. 1121-1 du Code du Travail (Conseil Constitutionnel, décision n°2001-455, BC, 12 janvier 2002). Cet article, rappelons-le, est celui qui énonce que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».

 ou encore susceptible d’altérer la santé physique ou mentale du salarié. La prise en compte ce cet élément de la définition légale conduit désormais les tribunaux à annuler des licenciements consécutifs à une inaptitude physique quant il est démontré que cette inaptitude trouve sa source dans un harcèlement moral même involontaire (Cassation Sociale, 10 novembre 2009, n°07-45.329 ; n°08-41.497).

 Enfin, pour être certain de couvrir la totalité des préjudices entraînés par le harcèlement moral, le Législateur a terminé sa définition par des actions ayant pour objet ou pour effet de compromettre l’avenir professionnel des victimes.

Bérengère VAILLAU, Avocat au Barreau de Dijon Cabinet DGK Avocats Associés www.cabinetdgk.com