Deux décisions de la chambre sociale de la Cour de cassation en date des 6 décembre 2011 et 31 janvier 2012 se rejoignent pour « libéraliser » la charge de la preuve des heures supplémentaires qui n’incombe à aucune partie, le juge fondant sa conviction sur les éléments fournis.

Dans les espèces rapportées, et déjà commentées, la seule production par le salarié de fiches mensuelles récapitulant les horaires effectués suffit et la seule tolérance de l’employeur à laisser passer un salarié avec le véhicule de l’entreprise au siège de celle-ci pour emmener des salariés sur le chantier suffit aussi…

En d’autres termes, le contrôle du temps de travail est (presque) à l’initiative du salarié, l’employeur étant en quelque sorte dépouillé de sa prérogative d’être à l’initiative de l’accomplissement d’heures supplémentaires.

La dérive est d’autant plus significative que ce droit prétorien, s’il se confirmait, se heurterait à l’article L.1222-1 selon lequel le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi, traduite en obligation de loyauté.

Si assurément le dieu du temps (de travail) affronte celui de la justice, les règles du contradictoire doivent être respectées dans leur globalité et leur finalité.

Quelle lecture de ces arrêts ?

 en droit : une inflexion de la preuve ;

 en fait : des circonstances telles qu’il ne peut s’agir que des arrêts d’espèce…même abondamment repris.

Le Conseil de Prud’hommes, le DRH, le salarié et leurs Conseils devront choisir.

Il y a aussi, et pour mémoire seulement, les sanctions pénales dont le possible délit de dissimulation d’emploi.

Par Jean-François Gallerne, Avocat à la Cour, Conseil en droit social Cabinet Grant Thornton Société d’Avocats (Paris)