Le licenciement d’un agent contractuel, fonctionnaire ou salarié, pour avoir eu des propos tenus sur Facebook est-il valable ?

Dans deux affaires traitées par le Cabinet d’Avocat Wafae EZZAÏTAB, deux agents contractuels ont été licenciés pour faute grave en raison de propos tenus sur Facebook et le Juge des Référés du tribunal Administratif a suspendu l’exécution du licenciement.

Les faits sont les suivants.

Un agent contractuel s’est exprimé sur le réseau social Facebook avec un de ses amis qui exerce également la même profession au sein du même établissement et deux autres personnes.

Les propos qui ont été tenus pas l’agent contractuel sur son compte Facebook décrivaient la dégradation de ses conditions de travail en utilisant des propos non nominatifs (virulents).
La conversation n’a pas été tenue durant le temps de service.
Ces propos étaient non nominatifs, seules les onze personnes appartenant au groupe fermé « amis » pouvaient avoir accès à cette conversation, les « amis » des « amis » n’y avaient pas accès.

Il s’avère qu’une personne appartenant au groupe « amis », connaissait la directrice de l’établissement au sein duquel travaillait cet agent, et cette personne a donc donné les codes d’accès à la directrice.
La directrice a donc imprimé une partie de la conversation et a établi un rapport engendrant une procédure disciplinaire et le licenciement des deux agents.
Les deux agents ont été licenciés pour faute grave sans indemnité ni préavis pour une prétendue violation du devoir de réserve, leur employeur leur reprochait d’avoir tenus des propos outranciers envers les membres et les résidents de l’établissement et ainsi d’avoir manqué à leur obligation de réserve.

Le Juge des Référés du Tribunal Administratif de Versailles a statué par deux ordonnances en date du 11 juillet 2012 et a estimé que le licenciement pour faute grave des deux intéressés n’était pas justifié.
Plusieurs problèmes se sont posés dans ces deux affaires :

  La première interrogation est relative à la violation de la vie privée : les propos tenus par l’agent sur le mur non accessible aux « amis » des « amis, » mur dont l’accès était limité à un groupe de personne, sont-ils publics ou privés (1) ?

  La preuve de la prétendue faute grave provenant de moyens frauduleux est-elle un moyen de preuve recevable (2) ?

  Le licenciement pour faute grave d’un agent contractuel (ou salarié) ayant tenus des propos non nominatifs et dont la diffusion était retreinte sur Facebook n’est-il pas disproportionné (3) ?

1- Les propos tenus par l’agent sur le mur non accessible aux « amis » des « amis, » mur dont l’accès était limité à un groupe de personne, sont-ils publics ou privés ?

Compte tenu de l’évolution des technologies, il convient de s’interroger sur les conséquences des propos tenus sur Facebook..

Les juges judiciaires ont statué et ont admis une sanction disciplinaire voire un licenciement envers les salariés diffusant des propos désobligeants et conduisant à la révolte uniquement si (CA Reims 9 juin 2010 n° 09-3209, ch. soc., SAS l’Est Eclair c/ Callendreau , Cons. prud’h. Boulogne-Billancourt 19 novembre 2010 n° 10-853, Barbera c/ SAS Alten sir) :

  La violation d’une correspondance privée suppose qu’un échange écrit ne puisse être lu par une personne à laquelle il n’est pas destiné, sans que soient utilisés des moyens déloyaux. Tel n’est pas le cas lorsque l’employeur se prévaut à l’appui d’une sanction disciplinaire du message laissé par l’un de ses salariés sur le « mur » d’un réseau social créé par une autre personne dénommée « ami ». (1ère espèce : CA Reims 9 juin 2010 n° 09-3209, ch. soc., SAS l’Est Eclair c/ Callendreau)

 La production par l’employeur devant le juge d’un document reproduisant les propos tenus par un salarié sur la page d’un réseau social qui avait été paramétrée par son auteur pour en permettre le partage avec « ses amis et leurs amis » ne méconnaît pas le droit au respect de la vie privée de l’intéressé et constitue un moyen de preuve licite pouvant être invoqué à l’appui de son licenciement. (2ème espèce : Cons. prud’h. Boulogne-Billancourt 19 novembre 2010 n° 10-853, Barbera c/ SAS Alten sir ; texte consultable dans la rubrique « Actualités » de votre Espace Abonnés (accessible depuis www.efl.fr) ; RJS 1/11 n° 5).

Ainsi, les propos tenus doivent être accomplis pendant l’exercice des fonctions et être désobligeants envers des personnes nominatives et accessibles au public, puisqu’en raison du paramétrage, les « amis » des « amis » avaient accès au mur du salarié et donc un grand nombre de personnes y avaient accès. Ces propos visent donc à nuire volontairement à l’entreprise ou à ses dirigeants.

A défaut, si les messages sont limités à un groupe « amis », cela relève de la vie privée et ne peuvent donc conduire à aucune sanction.
En conséquence, le fait pour l’employeur d’avoir consulté des messages en se munissant des codes d’accès d’un ami pour accéder aux propos non diffusés de manière libre et publique constitue un moyen de preuve déloyal et portant une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée du salarié.
Dans nos deux affaires, l’argumentation qui a été développée par mes soins consistait à démontrer au juge que les propos tenus n’étaient pas accessibles au public mais qu’à un groupe de personnes (11), la diffusion des propos était retreinte et relevait donc de la vie privée.

Le Juge des Référés du Tribunal Administratif de Versailles a rendu deux ordonnances en date du 11 juillet 2012 et a jugé que : « nonobstant la teneur peu châtiée et excessive des termes de la conversation tenue entre Mme X et trois autres personnes sur le compte Facebook de celle-ci, ouvert à ses seuls « amis », à supposer même que cette conversation ait été tenue durant le temps de service de l’intéressée ce qui ne peut être regardé comme établi, et alors d’une part que la conversation en cause et les propos tenus en particulier par Mme X n’auraient eu, de son seul fait, qu’une diffusion restreinte au nombre limité de « ses amis » sur son compte Facebook et au fait qu’aucun nom précis n’a été indiqué s’agissant des critiques et appréciations peu amènes qui y sont proférées ».

Les propos tenus entre un agent contractuel et trois autres personnes appartenant à une groupe de personnes, groupe limité puisque les « amis » des « amis » n’y ont pas accès relèvent bien de la sphère privée.

Ainsi, le document reprenant ces propos et les rapports ne sont pas des moyens de preuves recevables et donc le licenciement n’est pas fondé.

2- Quid de la recevabilité de la preuve de la prétendue faute grave en raison des moyens frauduleux utilisés ?

En Droit,

L’engagement d’une procédure disciplinaire est nécessairement conditionné par la preuve de la faute d’une part et celle de la culpabilité de l’agent d’autre part.

Cette preuve doit être apportée par la collectivité, qui doit être intimement convaincue, sur la base d’éléments concrets, que l’agent qu’elle envisage de sanctionner est bien coupable.
En matière de preuve, le moyen doit être fondé sur des procédés fiables (TA Rennes, 28 févr. 1990, Mme Alaoui-Manar,AJDA 1990. 426, obs. M. Hecquard-Théron).

La jurisprudence est réservée envers des éléments de preuve obtenus de façon irrégulière et frauduleuse ou V. CAA Lyon, 5 juill. 1994, SARL O’Palermo, AJDA 1995. 245 etp. 192, chron. J. Courtial ), et s’agissant en particulier d’enregistrements sans consentement (V. aussi en droit privé, not. en contentieux du travail qui récuse le « recours à un stratagème pour confondre la salariée »).

La Preuve doit donc être loyale et ne pas provenir d’actes frauduleux.
L’enregistrement d’une conversation téléphonique privée effectué et conservé à l’insu de l’auteur des propos invoqués est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue Cour de cassation2ème chambre civile (Cassation.7 octobre 2004N° 03-12.653 Bulletin 2004 II N° 447 p. 380).

En l’espèce,

Le fait d’avoir récupéré les codes d’accès de la messagerie FACEBOOK d’une personne appartenant au groupe « amis » afin de déjouer la limitation de l’accès et ainsi accéder à la page personnelle de l’agent contractuel et d’imprimer une partie de la conversation pour l’utiliser à son encontre constitue un moyen de preuve déloyal et frauduleux en raison de la violation de la vie privée de l’intéressée.

Les rapports découlant des manœuvres frauduleuses ne constituent donc pas des preuves recevables.

3- Le licenciement d’un agent contractuel (ou salarié) pour faute grave n’est-il pas disproportionné ?

Le Juge des Référés du Tribunal Administratif de Versailles a fait droit à la demande de suspension de l’exécution du licenciement car les propos tenus par l’agent relevaient de la sphère privée en raison de la « diffusion restreinte » puisque la conversation était limité au groupe « amis », agent qui au demeurant a toujours eu de bonnes appréciations et évaluations et qui n’a jamais fait l’objet d’une procédure disciplinaire (violation de l’article 36-1 du décret du 15/02/1988 pris pour l’application de ‘article 136 de la loi du 26 janvier 1984 modifié portant dispositions statuaires de la fonction publique territoriale).

Conclusion

La jurisprudence administrative comme judiciaire est confrontée à toutes ces problématiques découlant des effets néfastes de l’utilisation de Facebook, notamment le licenciement des internautes.
Il est donc impératif de démontrer aux juges que les propos tenus relevaient de la sphère privée et donc que les moyens de preuves ne sont pas recevables avant de démontrer que le licenciement n’était pas fondé.
Enfin, afin de garantir la liberté d’expression et de prévenir tout contentieux, il est conseillé de restreindre la diffusion des messages en paramétrant sa messagerie Facebook en choisissant ses amis et de ne citer aucun nom lorsque les termes de la conversation deviennent virulents.

Maître Wafae EZZAÏTAB, Avocat au Barreau de Nîmes. [->wafae.ezzaitab.avocat@gmail.com] http://www.cabinetwafaeezzaitab.fr