En France, en 2010, 12 transactions d’achat ont été enregistrées chaque seconde par les sites d’e-commerce soit 340 millions par an, par les quelques 100 000 sites marchands français. La voie électronique a définitivement pris le pas sur le commerce réel.

La loi sur la confiance dans l’économie numérique (LCEN) du 21 juin 2004, transposant la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 dite « directive sur le commerce électronique »n’a pas donné de définition stricte de la notion de « voie électronique ». Aussi entrerait dans cette définition, tout procédé d’échange de nature électronique comme le téléphone, le téléachat, les courriers électroniques , ou l’utilisation de l’interface d’un site Internet.

Le Code civil envisage deux de ces procédés de communication par voie électronique : l’échange de courriers électroniques, d’une part, et l’utilisation des interfaces d’un site Internet, d’autre part.

L’échange de courriers électroniques n’est envisagé que sous l’angle de l’information précontractuelle. La conclusion d’un contrat électronique est essentiellement envisagée sous l’angle de la procédure de commande en ligne désormais classique par l’utilisation des interfaces d’un site Internet.

I. L’information précontractuelle

Intégrant la LCEN, le Code civil a posé le principe, en son article 1369-1, de la validité de l’utilisation de la voie électronique pour mettre à disposition des conditions contractuelles ou des informations sur des biens ou services.

a. Par échange de courriels

La protection du consommateur suppose le respect des dispositions législatives. Mais, ce régime est assoupli dans le cadre des contrats entre professionnels.

i. A destination des consommateurs (contrat « B to C »)

L’article 1369-2 du Code civil, dispose que

« Les informations qui sont demandées en vue de la conclusion d’un contrat […] peuvent être transmises par courrier électronique si leur destinataire a accepté l’usage de ce moyen ».

Le consommateur doit ainsi donner son accord pour que le vendeur lui transmette par courrier électronique, les informations précontractuelles requises en application des dispositions des articles L.111-1 et L. 111-2 du Code de la consommation.

Il pourra s’agir par exemple d’un prestataire de services, tel un avocat, qui échange avec un particulier, client ou futur client, sur des questions relatives au montant des honoraires, des délais de traitement d’un dossier, etc.

ii. A destination des professionnels (contrat « B to B »)

L’information précontractuelle du professionnel suppose qu’il ait pu, à l’instar du consommateur, choisir de recevoir les conditions générales par voie électronique et les conserver sur un support durable.

Mais, aux termes de l’article 1369-3 du Code civil, le professionnel est présumé avoir accepté l’échange de courriers électroniques envisagé à l’article 1369-2 du Code civil, dès lors qu’il a fourni son adresse électronique.

Il ne s’agit toutefois que d’une présomption. Un professionnel devrait donc pouvoir notifier à son interlocuteur qu’il entend communiquer par support papier alors même qu’il a communiqué son adresse électronique…

b. Via les interfaces du site Internet

Le Code civil envisage la relation contractuelle par voie électronique en utilisant un site Internet. Le consommateur bénéficie, là encore, d’une procédure protectrice qui a fait l’objet d’une mise au point récente au niveau communautaire tandis que le professionnel sera soumis à des règles moins formelles.

i. L’information du consommateur (contrat « B to C »)

Le Code de la consommation énonce dans son article L. 121-19 que

« Le consommateur doit recevoir, par écrit ou sur un autre support durable à sa disposition, en temps utile et au plus tard au moment de la livraison », les informations contractuelles.

Il s’agit de la transposition de l’article 5§1 de la directive 97/7 du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance , qui dispose que le consommateur doit « recevoir par écrit ou sur un autre support durable à sa disposition et auquel il a accès, confirmation des informations (…) ».

Or, la Cour de Justice de l’Union Européenne a décidé que la possibilité de cliquer sur un lien hypertexte ne constitue pas un mode de fourniture au client pas plus qu’un mode de réception. Le client doit prendre lui-même l’initiative de s’informer, ce qui est contraire tant à la lettre qu’à l’esprit de la Directive qui vise la protection du consommateur.
Il s’ensuit, implicitement mais nécessairement, que le professionnel qui propose ses produits ou services par voie électronique doit envoyer en temps utile, par hypothèse, par messagerie électronique, une version des conditions générales sur un support durable, à savoir sous la forme d’un document informatisé non falsifiable joint à un courriel.

ii. L’information du professionnel (contrat « B to B »)

Les garanties contractuelles entre professionnels dans le cadre de contrats en ligne via les interfaces d’un site Internet se limitent à la seule transmission des documents contractuels.

Néanmoins, l’information précontractuelle du professionnel suppose qu’il ait pu, à l’instar du consommateur, choisir de recevoir les conditions générales par voie électronique et les conserver sur un support durable.

II. Au stade de la conclusion du contrat

Le Code civil envisage uniquement le processus de commande par « clic » sur les boutons de « validation » affichés sur les interfaces du site web.

Un contrat électronique peut également être conclu par échange de courriers électroniques. Mais dans le silence du Code civil sur les conditions de validité d’un contrat formé de cette manière, cette modalité de conclusion du contrat électronique est, en pratique, à réserver aux contrats entre professionnels.

a. Par échange de courriels

Le Code civil qui évoque « l’accès » des parties à « la commande, la confirmation » et à « ’acceptation de l’offre et l’accusé de réception » vise, par hypothèse, la commande par l’utilisation des interfaces du site web. Il semble demeurer silencieux sur la possibilité de conclure un contrat par échange de courriers électroniques.

A lire la directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance évoque pour la conclusion des « contrats à distance » l’utilisation d’« une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu’à la conclusion du contrat » et notamment le courrier électronique.

De sorte que rien n’interdit, a priori, la conclusion d’un contrat électronique par échange de courriels, non prohibée par les articles 1369-5 et suivants du Code civil.

Mais la procédure décrite dans les dispositions des articles 1369-5 et suivants du Code civil est inadaptée à l’échange de courriels (« possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total, et de corriger d’éventuelles erreurs, avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation »).

Aussi, en pratique, l’échange de courriel, méthode d’échange des consentements plus informel et offrant moins de garanties , est-il réservé aux contrats électroniques entre professionnels.

b. Dans le cadre du processus de commande sur le site Internet

Si les professionnels peuvent s’affranchir du formalisme légal, dans un souci d’efficacité et de célérité, la protection du consommateur exige le strict respect des procédures de conclusion des contrats sur un site Internet.

i. Le cocontractant consommateur

Le Code civil a fixé une procédure stricte de conclusion du contrat dont le non-respect est sanctionné par sa nullité.

L’article 1369-5 du Code civil dispose ainsi que :

« Pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire de l’offre doit avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total, et de corriger d’éventuelles erreurs, avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation.

L’auteur de l’offre doit accuser réception sans délai injustifié et par voie électronique de la commande qui lui a été ainsi adressée.

La commande, la confirmation de l’acceptation de l’offre et l’accusé de réception sont considérés comme reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès. »

La conclusion du contrat sous forme électronique est donc validée si le destinataire de l’offre a eu la possibilité :

  de modifier la commande en cas d’erreur,

  de confirmer sa commande pour manifester son acceptation.

La commande et sa confirmation sont ainsi réalisées, sur un site Internet, par le système du « double clic », seul le second engageant définitivement le client.

L’e-commerçant doit accuser réception de la commande dans les meilleurs délais. Mais cet accusé de réception n’est exigé qu’à titre d’information. Son défaut ou son retard ne permet de remettre en cause l’acceptation de l’offre et la conclusion du contrat.

Enfin, la commande, la confirmation de l’acceptation de l’offre et l’accusé de réception seront considérés comme reçus lorsque les parties pourront y avoir accès.

En pratique, il sera recommandé à l’éditeur du site Internet de mettre en place une procédure d’inscription des utilisateurs qui les contraigne à prendre réellement connaissance du texte des conditions générales.

Une fenêtre, voire une nouvelle page web, devra s’ouvrir automatiquement dès que le formulaire d’inscription aura été correctement rempli, après validation des coordonnées personnelles. Une première validation devra ensuite être effectuée par le cyberclient par un « clic » sur le bouton validation. Celle-ci donnera lieu à l’ouverture d’une nouvelle page destinée à la confirmation de l’inscription et à la confirmation de l’acceptation des conditions générales.

La validation de l’acceptation via un lien hypertexte inclus dans un courrier électronique adressé à l’utilisateur sera à même de garantir l’efficacité de l’acceptation.

Nombres d’e-commerçants considèrent que leurs obligations contractuelles à l’égard de leurs clients sont remplies dès lors qu’une case à cocher « j’accepte les présentes conditions générales » est accompagnée d’un lien hypertexte pointant vers lesdites conditions.

La jurisprudence française avait validé cette procédure d’acceptation qui suppose pourtant une démarche active du consommateur sur le site Internet afin de prendre connaissances des conditions générales .

Par un arrêt du 5 juillet 2012, la Cour de Justice de l’Union Européenne a invalidé ce formalisme d’acceptation des contrats en considérant que le système dit « de la case à cocher » n’était pas conforme au droit européen.

La Cour de Justice ajoute que ce renvoi aux conditions générales par un lien hypertexte ne permet pas au consommateur de stocker les informations et ne constitue pas, à ce titre, un « support durable » lui permettant d’accéder et de reproduire à l’identique les informations, pendant une durée appropriée, sans que l’éditeur ne puisse en modifier le contenu unilatéralement.

La Cour de cassation a pris acte de la position de la CJUE et, dans un arrêt du 31 octobre 2012, la première chambre civile a affirmé que la simple mise en ligne de conditions générales de vente « accessibles [en l’espèce] par un onglet à demi dissimulé en partie inférieure de l’écran, ne suffit pas à mettre à la charge des utilisateurs des services proposés une obligation de nature contractuelle » .

Avant elle, la Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 23 mars 2012, avait déjà fait une application littérale des textes et conclu qu’en l’absence de relations contractuelles, les conditions générales d’utilisation d’un site n’étaient opposables à un tiers .

Une procédure d’acceptation en ligne conforme consiste donc à prévoir :

  une accessibilité renforcée aux conditions générales,

  une formalisation renforcée de l’acceptation des termes du contrat

  mais également la réception – et donc l’envoi - au consommateur d’une version des conditions générales enregistrées sur un support durable (par ex. document informatisé enregistré au format « pdf » en bloquant les possibilités de modification).

Peu d’éditeurs de sites Internet ont conscience des lacunes de leur dispositif contractuel et de la nécessité de l’adapter aux exigences européenne et nationale. A défaut et en cas de litige, les conditions générales ne seront pas opposables aux utilisateurs du site.

ii. Le cocontractant professionnel

Dans le cadre des relations entre professionnels, il est possible de déroger par contrat aux dispositions protectrices du Code civil.

A la différence d’un contrat conclu par un consommateur, si le professionnel n’a pas eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total, de corriger d’éventuelles erreurs, avant de la confirmer pour exprimer son acceptation, le contrat ne sera pas nécessairement nul.

Il est en effet prévu à l’article 1369-6 alinéa 2 du Code civil qu’il peut être dérogé aux dispositions de l’article 1369-5, dans les contrats conclus entre professionnels.

L’éditeur du site Internet devra donc indiquer, le cas échéant de manière expresse, les dérogations apportées aux dispositions du Code civil dans les conditions générales B to B.

Le contrat se formera page web après page web remplies par le cyberclient et validées les unes après les autres en cliquant sur des hyperliens tels que « Suivant », « OK », « Valider » et finalement : « Confirmer la commande ».

En pratique, la mise en place d’une procédure formelle d’acceptation est vivement recommandée car elle constituera un moyen de preuve en cas de litige portant sur l’acceptation des termes de l’offre. La procédure pourra ainsi prévoir l’envoi d’un courrier électronique avec un lien permettant de valider l’inscription pour entériner l’acceptation.

Pascal Alix Avocat associé du cabinet VIRTUALEGIS Doctorant en droit de l\'IA à Paris I - Panthéon Sorbonne www.virtua-legis.com