Il ne faut pas confondre le retrait d’une décision individuelle d’embauche et la rupture d’un contrat. Les jurisprudences y afférentes ne sont ni concurrentes ni incompatibles.

Dans une affaire récente, un agent contractuel avait été engagé pour une durée de trois ans mais, par un arrêté pris dans le délai de quatre mois à compter de la signature de la décision de recrutement , le président du conseil régional avait rapporté la décision d’engager l’agent public et résilié le contrat qui liait celui-ci à la région.

Le tribunal administratif de Montpellier avait rejeté la demande de l’agent public tendant à l’annulation de l’arrêté rapportant la décision de recrutement.

En revanche, la cour administartive d’appel avait annulé l’arrêté attaqué.

Le considérant de la Cour était la reproduction d’un arrêt du Conseil d’Etat en date du 31 décembre 2008 selon lequel :

« sauf s’il présente un caractère fictif ou frauduleux, le contrat de recrutement d’un agent contractuel de droit public crée des droits au profit de celui-ci ; que, lorsque le contrat est entaché d’une irrégularité, notamment parce qu’il méconnaît une disposition législative ou réglementaire applicable à la catégorie d’agents dont relève l’agent contractuel en cause, l’administration est tenue de proposer à celui-ci une régularisation de son contrat afin que son exécution puisse se poursuive régulièrement ; que si le contrat ne peut être régularisé, il appartient à l’administration, dans la limite des droits résultant du contrat initial, de proposer à l’agent un emploi de niveau équivalent, ou, à défaut d’un tel emploi et si l’intéressé le demande, tout autre emploi, afin de régulariser sa situation ; que, si l’intéressé refuse la régularisation de son contrat ou si la régularisation de sa situation, dans les conditions précisées ci-dessus, est impossible, l’administration est tenue de le licencier » (CE 31 décembre 2008, n°283256 au Lebon).

Cette jurisprudence n’avait jamais été contestée par la Région, défenderesse dans cette affaire. Ce qu’avait, au contraire, démontré l’administration, c’est que l’arrêté retirant la décision de recrutement de l’agent public n’était en rien incompatible avec cette jurisprudence. Il ne se plaçait simplement pas sur le même terrain juridique.

En effet, la décision attaquée était une décision de retrait, intervenue, conformément aux conditions posées par la jurisprudence Ternon dans le délai de quatre mois, en raison de l’illégalité de l’embauche de l’agent public. Elle ne constituait en aucun cas une décision de rupture de contrat.

Or, en vertu de la jurisprudence Ternon, l’administration est tenue de retirer un acte administratif illégal dans un délai de quatre mois, cet arrêt Ternon définissant lui même son champ d’application (CE, ass., 26 oct. 2001, Ternon : Juris-Data n° 2001-063051 ; Rec. CE 2001, p. 497, concl. Séners ; RFD adm. 2002, p. 77, concl. Séners et note P. Delvolvé ; AJDA 2001, p. 1037, chron. Guyomar et Collin ; Dr. adm. 2001, comm. 253, note Michallet ; RGCT, n° 20, nov.-déc. 2001, p. 1183, note Laquièze) :

• d’une part, les règles qu’il formule ne concernent, au sein des décisions créatrices de droits (entachées d’irrégularité), que les décisions explicites, ce qui exclut les décisions tacites d’acceptation (les décisions tacites de rejet n’ont pas vocation à créer des droits) dont le régime spécifique du retrait a été fixé d’abord par la jurisprudence puis par la loi ;

• d’autre part, au sein des décisions explicites, référence n’est faite qu’aux décisions individuelles.

En l’espèce, l’autorité publique avait retiré la décision individuelle d’engager l’agent public en raison de son illégalité, le poste occupé par l’agent n’ayant pas été créé au préalable par l’organe délibérant de la collectivité.

Une telle décision pouvait et devait donc faire l’objet d’un retrait dans le respect, bien entendu, des prescriptions posées par la jurisprudence Ternon.

L’arrêt du 31 décembre 2008 n’exclut pas cette possibilité et les deux jurisprudences ne sont ni concurrentes ni incompatibles.

Le Conseil d’Etat a parfaitement accueilli cette argumentation et a annulé l’arrêt de la Cour qui annulait l’arrêté attaqué.

En effet, après avoir rappelé que "sauf s’il présente un caractère fictif ou frauduleux, le contrat de recrutement d’un agent contractuel de droit public crée des droits au profit de celui-ci ; que, lorsque le contrat est entaché d’une irrégularité, notamment parce qu’il méconnaît une disposition législative ou réglementaire applicable à la catégorie d’agents dont relève l’agent contractuel en cause, l’administration est tenue de proposer à celui-ci une régularisation de son contrat afin que son exécution puisse se poursuivre régulièrement ; que si le contrat ne peut être régularisé, il appartient à l’administration, dans la limite des droits résultant du contrat initial, de proposer à l’agent un emploi de niveau équivalent, ou, à défaut d’un tel emploi et si l’intéressé le demande, tout autre emploi, afin de régulariser sa situation ; que, si l’intéressé refuse la régularisation de son contrat ou si la régularisation de sa situation, dans les conditions précisées ci-dessus, est impossible, l’administration est tenue de le licencier", le Conseil d’Etat a considéré que "toutefois, que, sous réserve de dispositions législatives ou réglementaires contraires, et hors le cas où il est satisfait à une demande du bénéficiaire, l’administration peut retirer une décision individuelle explicite créatrice de droits, tel l’acte d’engagement contractuel d’un agent, si elle est illégale, et dès lors que le retrait de la décision intervient dans le délai de quatre mois suivant la date à laquelle elle a été prise ; que, par suite, en s’abstenant de relever, en l’absence de dispositions législatives ou réglementaires particulières, que l’acte d’engagement contractuel de M. A, dont la région Languedoc-Roussillon, soutenait devant elle qu’il était irrégulier pouvait être rapporté dans ce délai de quatre mois, et en jugeant, par suite, que la région devait au préalable s’efforcer de régulariser la situation de l’intéressé la cour administrative d’appel de Marseille a commis une erreur de droit ; que par suite, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, la région Languedoc-Roussillon est fondée à demander l’annulation de l’arrêt attaqué" (CE 21 novembre 2012 n°329903).

Catherine Taurand Avocat à la Cour cabinet@taurand-avocats.fr https://taurand-avocats.fr/