Selon certains articles de presse parus récemment, le USA Patriot Act permet au Gouvernement américain d’obtenir des données personnelles en Europe ?

Cela n’est pas tout à fait faux, mais il convient de préciser le propos, un tel raccourci étant trompeur.

Le lieu où sont traitées des données conduit inévitablement à l’application du droit local impératif, qu’il s’agisse de normes liées à la protection des données, à la production de documents lors de procédures judiciaires ou à des demandes étatiques. Si les données sont détenues sur sol américain ou par une entreprise américaine, les règles américaines vont donc s’appliquer.

Le Patriot Act n’est pas responsable de tous les maux

Bien que très régulièrement cité, le USA Patriot Act (abréviation de Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act, soit la loi pour unir et renforcer l’Amérique en fournissant les outils appropriés pour déceler et contrer le terrorisme) n’est pas la loi qui met en danger les droits des européens. Le Patriot Act n’est pas une loi en tant que telle mais uniquement une série de modifications de lois existant déjà avant son adoption en 2001 (Electronic Communications Privacy Act, Computer Fraud and Abuse Act, Foreign Intelligence Surveillance Act, Family Educational Rights and Privacy Act, Money Laundering Control Act, Bank Secrecy Act, Right to Financial Privacy Act, Fair Credit Reporting Act, Immigration and Nationality Act, Victims of Crime Act of 1984, Telemarketing and Consumer Fraud and Abuse Prevention Act). Pour les non-résidents U.S., c’est en particulier le Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA, la loi de surveillance d’intelligence étrangère) qui est le plus important.
Ce n’est donc pas tant le USA Patriot Act mais d’autres lois américaines qui peuvent permettre, cas échéant, d’accéder aux données européennes.

Des données qui ne sont pas exclusivement européennes

L’élément déterminant est que les données présentées comme européennes ne le sont pas tant que cela. Plus précisément, même si les données concernent des résidents européens (et sont soumises au droit européen), le fait de les faire héberger dans le cloud par une entreprise américaine (comme Amazon, Apple, Google, Microsoft,…) ou sur des serveurs situés aux USA crée un rattachement au droit américain.
En droit américain, le 4e amendement (que l’on peut considérer comme la norme constitutionnelle protégeant la sphère privée contre les demandes étatiques) ne s’applique qu’aux résidents U.S. Les étrangers ne peuvent pas l’invoquer et la loi FISA donne des pouvoirs assez larges d’enquête aux autorités. De manière générale, les exigences procédurales à respecter par la police ou les services de renseignement pour obtenir des informations ne sont pas très élevées.

Une situation logique aux conséquences désagréables

Je doute que l’on puisse blâmer un pays de vouloir appliquer son droit national à l’activité qui a lieu sur son territoire et aux entreprises qui ont leur siège dans son pays. Un pays européen ne peut pas à la fois reprocher aux Etats-Unis de vouloir que Google transmette des données en application du droit américain et simultanément vouloir que Google respecte le droit dudit pays européen en matière de traitement des données pour les services qu’il y propose.
Il ne fait en revanche aucun doute qu’il en résulte un sérieux problème que des données devant être protégées au regard du droit européen puisse ne plus l’être au regard du droit américain. Il s’agit là de la responsabilité de celui qui traite les données (maître du fichier ou data controller) d’évaluer les risques et de s’assurer qu’il utilise une infrastructure qui ne mette pas en péril les données traitées.
Lorsque le traitement de données est effectué par une entreprise privée, le contrat qui la lie au sujet des données prévoit que ce dernier autorise un traitement à l’étranger avec les conséquences qui en découle. La question est surtout de déterminer si le sujet qui y a consenti était réellement en mesure d’en comprendre les conséquences et de donner valablement son consentement.
Lorsqu’il s’agit de données traitées par une entité publique (école, administration, etc.), le rapport entre le sujet des données et l’entité en question découle généralement de la loi et il est plutôt rare qu’elle autorise ladite entité à « exposer » les données aux conditions d’un droit étranger. C’est pourtant ce qui arrive si des fournisseurs de services étrangers sont utilisés. Il faut toutefois traiter différemment des données qui ne sont pas des données personnelles (par exemple le catalogue d’une bibliothèque) des données personnelles (liste des utilisateurs de la bibliothèque ou données des passeports biométriques, etc.). Plus les données sont sensibles, plus le confort de l’utilisation d’une solution de type cloud doit être examinée sérieusement. Des solutions sur mesure existent (avec des limitations géographiques, etc.) mais le coût ou le confort d’utilisation peuvent être très différents.
Indépendamment du risque que peut représenter le gouvernement américain, il n’est pas inutile de se demander aussi si il est vraiment raisonnable de concentrer le stockage de données en mains d’une ou deux entreprises (qui ont, si pas légalement, au moins matériellement, accès à toutes les données de très nombreux utilisateurs autour du globe).

Pour aller plus loin : J.V.J. van Hoboken, A.M. Arnbak, N.A.N.M. van Eijk,« Cloud Computing in Higher Education and Research Institutions and the USA Patriot Act » http://www.ivir.nl/publications/vanhoboken/Cloud_Computing_Patriot_Act_2012.pdf

Sylvain Métille https://www.smetille.ch