Les instances européennes ont dès 1997 porté leur attention sur les mesures à prendre pour mieux protéger le consommateur dans le cadre du commerce à distance. Rien de surprenant donc que la législation ultérieure, jusqu’à la récente directive du 25 octobre 2011, s’est appliquée à aller toujours plus loin dans la protection des consommateurs-internautes. (CJUE du 5 juillet 2012 Content Services Ltd, Aff. 49/11, 3e ch.)

L’explication réside dans le désir du législateur européen de susciter la confiance des millions d’européens dans l’utilisation du e-commerce. En effet, après l’instauration d’un marché unique européen dans les années 90, confiants que sont nos dirigeants dans l’avenir de l’économie numérique, on cherche à présent à faire émerger un marché unique numérique dynamique. C’est aussi pour favoriser cette émergence que les textes sont venus poser un principe d’équivalence entre les supports papier et électronique dans la pratique contractuelle.

Pour preuve de cette volonté d’instaurer une protection effective de l’e-consommateur, l’arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne le 5 juillet 2012 (Aff. 49/11, 3e ch., Content Services Ltd) en matière de formalisme informatif. La décision a semé un vent de panique dans la sphère des entrepreneurs e-commerce car elle vient pour l’essentiel mettre en cause la pratique pourtant validée par les tribunaux de la mise à disposition des informations pertinentes par le moyen de liens hypertextes.

L’arrêt a pour origine un litige porté devant la Cour de justice par une association de protection de consommateurs autrichienne au moyen de la question préjudicielle : est-ce que certaines pratiques de la société Content Services, spécialisée dans la vente en ligne de service, consistant à ne mettre les informations pertinentes du contrat à la disposition de l’internaute que par l’intermédiaire d’un lien hypertexte et ne lui offrant pas un support stable pour conserver les données de l’opération contractuelles, ne sont pas contraires aux articles 4 et 5§1 de la directive du 20 mai 1997 relative au contrat à distance ?
L’article 4 de la directive prévoit que toute une série d’informations, dont le droit de rétractation, doivent « être fournies » à l’internaute par le professionnel, tandis que le second texte, l’article 5§1, pose que « le consommateur doit recevoir confirmation » de ces informations sur un écrit ou support durable.

La Cour de justice a constaté dans sa décision la violation de ces dispositions par la société Content Services. Elle juge qu’en vertu de l’article 5§1 de la directive une « pratique commerciale qui consiste à ne rendre accessibles les informations prévues à cette disposition que par un hyperlien sur un site Internet de l’entreprise concernée ne satisfait pas aux exigences de cet article  » car, « ces informations ne sont ni « fournies » par cette entreprise ni « reçues » par le consommateur, au sens de cette même disposition ». C’est son premier point.

Elle ajoute qu’un « un site Internet tel que celui en cause au principal ne peut être considéré comme un « support durable » au sens de cet l’article  ». C’est son second point.

L’insuffisance du renvoi à l’information au moyen d’un hyperlien

Pour décider que le fonctionnement du site Internet de la société Content Services ne répondait pas aux exigences des articles 4 et 5§1 de la directive de 1997, la Cour de justice s’est livrée à une interprétation textuelle des termes « recevoir » et « fournies ». Elle a constaté qu’aucune définition juridique n’était donnée de ces termes par le législateur et que par conséquent il convenait de se référer à la signification ordinaire de ces mots : « dès lors pour la détermination de la signification de ces termes il y a lieu de recourir au sens habituel en langage courant ».

Dans le langage habituel, ces termes renvoient à une procédure de transmission d’une chose ou d’une information. Ainsi lorsque le terme « recevoir » est évoqué cela signifie qu’il faut se placer du côté du consommateur et du côté du fournisseur pour le terme « fournies ». Recevoir impliquerait donc dans une procédure de transmission d’informations une attitude purement passive du consommateur, sans qu’il ait besoin d’ « effectuer d’action particulière ». De ce point de vue l’information est portable et non quérable (G.Loiseau, CCE n°10 comm. 110 - octobre 2012).

Or, dans le cas présent, l’internaute qui a conclu sa commande sur le site Content Services devait cliquer sur un lien afin de prendre connaissance des informations pertinentes concernant la transaction. Il avait par conséquent à effectuer une action, celle de cliquer, pour être informé. C’est cette absence d’accessibilité immédiate des informations pertinentes qui place la société en cause en contradiction avec les dispositions des textes visés.

Si le législateur européen s’évertue à développer un arsenal juridique en vue d’offrir une haute protection au consommateur dans le cadre du commerce en ligne (voir la directive du 25 octobre 2011 à ce sujet), c’est parce qu’il a pris en considération la vulnérabilité de la qualité de consommateur. C’est pour cette raison que la Cour de Justice insiste sur l’obligation qui incombe au professionnel de fournir directement et de manière accessible les informations, sans effectuer de détour par un hyperlien.

Beaucoup de voix se sont élevées contre la solution retenue par la Cour de justice, les unes faisant valoir le risque qu’il y a à infantiliser encore un peu plus le consommateur, les autres, par expérience, critiquant l’inutilité d’une telle position du fait que le consommateur ne lit quasiment jamais les conditions générales de vente, a fortiori lorsque le e-commerce sur les Smartphones sera entré dans les pratiques courantes des consommateurs.

L’exigence d’un support durable pour la conservation des informations

Après avoir dit que l’internaute n’avait pas à effectuer de démarches pour accéder aux informations pertinentes, la Cour se penche sur la question de la durabilité du support électronique. A cette occasion elle rappelle que le législateur a prévu une équivalence entre les supports papier et électronique, toujours dans l’optique d’encourager le développement du commerce électronique. Cette égalité des supports n’est admissible que si le support électronique offre les mêmes garanties de fiabilité et de permanence de l’information que le support écrit.

Toutefois, tout en rappelant ce principe d’équivalence entre les deux supports, il n’a pas échappé à la Cour de justice que le support électronique était davantage susceptible d’être exposé à des altérations de contenu. La directive du 13 décembre 1999 sur la signature électronique avait déjà soumis cette forme de signature à plusieurs conditions qui relèvent toute de l’exigence de non-altération du support du formalisme informatif. Malgré le principe d’équivalence, force est de constater que le support électronique du fait qu’il suscite plus de méfiance est strictement encadré.

C’est par référence à ce risque de modification unilatérale du contenu du support électronique que la Cour de justice vient consacrer dans cet arrêt l’obligation pour le professionnel de fournir les informations pertinentes sur un support durable.
Ce qui n’était pas le cas en l’espèce puisque la société Content Services n’assurait l’accessibilité de ces informations qu’en accédant sur son site Internet.

Pour parvenir à ce résultat, la Cour s’est livrée à une recherche de définition de la notion de « support durable ».
Pour y atteindre, elle s’inspire d’une part de l’exigence d’équivalence des supports papier et électronique, et d’autre part de la définition que donne par ailleurs le législateur de la notion de « support durable ».
S’agissant de l’exigence d’équivalence entre les deux supports, elle relève que le législateur a voulu éviter toute discrimination en imposant les mêmes exigences de garanties dans les deux cas : garantir au consommateur la conservation des informations nécessaires en vue de faire ultérieurement valoir ses droits le cas échéant. Il s’agit là d’une définition du support durable, commune aux deux types de support, que la Cour reprend dans son arrêt. La société Content Services n’offrait pas cette garantie au consommateur dans la mesure où les informations mises à sa disposition étaient exclusivement stockées sur le site Internet du professionnel. Or dans pareil cas, une possible modification unilatérale de ces informations n’était pas à exclure.

Recherchant encore quelle définition exacte pouvait être donnée de la notion de « support durable », la Cour n’a pas hésité à interroger plusieurs textes législatifs européens, pour retenir celle qui était communément retenue par le législateur. Cette interprétation extensive de la notion, par référence à différents textes, comporte des avantages et des inconvénients. Ainsi, si elle permet de pallier la carence ou le silence du législateur dans la directive de 1997, rien n’est certain concernant le respect de la volonté du législateur, car celui-ci a très bien pu oublier volontairement de la définir.

Ainsi, la Cour retient comme définition de la notion de support durable celle donnée par ces différents textes, à savoir : un support électronique permettant à l’internaute de stocker les informations pertinentes, de garantir l’absence de modification de leur contenu et d’autoriser leur accessibilité pendant une durée appropriée dans l’éventualité d’un contentieux.
Plus surprenant, la Cour se réfère directement à la directive du 25 octobre 2011, dont les effets n’entreront en vigueur que courant 2014, pour justifier la définition qu’elle retient de la notion de support durable. L’article 2 point 10 de celle-ci prévoit ainsi que le support durable est tout instrument permettant au consommateur de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement d’une manière permettant de s’y reporter ultérieurement afin de pouvoir les reproduire à l’identique des informations stockées.

Cette forme d’interprétation par anticipation du juge est critiquable et peut s’avérer être un sérieux inconvénient du point de vue de la sécurité juridique. En effet, elle fait abstraction des règles d’application des lois dans le temps et donc de la volonté du législateur. (C.Castest-Renard, Revue Lamy immatérielle, 2012/85).

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