L’article 101, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) interdit les accords qui ont pour objet ou pour effet de restreindre le jeu de la concurrence.

Selon la CJUE, cette disposition n’est pas applicable lorsque l’incidence de l’accord sur la concurrence n’est pas sensible. La Commission Européenne considère, comme exposé dans sa communication dite de minimis du 22.12.2001, qu’un accord ne restreint pas sensiblement la concurrence au sens de l’article 101 TFUE lorsque les parts de marché combinées des parties n’excèdent pas 10 % en cas d’accord entre concurrents et 15 % par partie en cas d’accord entre non concurrents.

Par arrêt du 13.12.2012, la CJUE a clarifié que la communication de minimis n’est pas contraignante à l’égard des Etats membres. Cet arrêt a été rendu suite à une question préjudicielle posée par la Cour de cassation à la CJUE à l’occasion de l’examen du pourvoi formé par la société Expedia contre un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 23.2.2010. Cet arrêt avait confirmé la condamnation d’Expedia et de la SNCF par l’Autorité de la concurrence au titre d’une entente anticoncurrentielle du fait d’avoir créé un partenariat de vente de billets en ligne et une agence de voyages en ligne, l’Agence VSC.

Selon Expedia, la part de marché de l’entreprise commune étant inférieure à 10% sur le marché en cause, l’Autorité de la concurrence aurait dû renoncer à toute poursuite à l’encontre d’Expedia et la SNCF.

Dans son arrêt, la CJUE rappelle que la communication de minimis limite les pouvoirs de la Commission mais ne lie aucunement les Etats membres. Les autorités et juridictions nationales peuvent donc appliquer l’article 101 TFUE alors même que les parts de marché des parties à l’accord sont inférieures aux seuils fixés, sous réserve que cet accord produise une restriction sensible de concurrence.

La position de la CJUE n’est pas surprenante, étant donné que l’article 4 de la communication de minimis stipule expressément être dépourvue de force contraignante à l’égard des Etats membres. Toutefois, cet arrêt met en exergue que les entreprises ne sont pas automatiquement à l’abri d’une sanction lorsqu’elles n’atteignent pas les seuils de sensibilité de 10 ou 15 %. Les entreprises doivent donc s’assurer au cas par cas que l’accord qu’elles concluent respecte la libre concurrence, c’est-à-dire n’a pas pour objectif ou pour effet de restreindre sensiblement la libre concurrence entre les Etats membres.