Aux termes de l’article L. 752-1 du Code de commerce : « I.- Sont soumis à une autorisation d’exploitation commerciale les projets ayant pour objet : 1° La création d’un magasin de commerce de détail d’une surface de vente supérieure à 1 000 mètres carrés, résultant soit d’une construction nouvelle, soit de la transformation d’un immeuble existant ; (...)  ».
En conséquence, le pétitionnaire doit procéder à un juste calcul de la surface de vente de son projet afin de déterminer si celui-ci est ou non soumis à autorisation d’exploitation commerciale.

Les modalités de calcul de la surface de vente sont toujours gouvernées par les dispositions de la circulaire du 16 janvier 1997.

Selon la circulaire du 16 janvier 1997 portant application des dispositions de la loi d’orientation du commerce et de l’artisanat du 27 décembre 1973 relatives aux équipements commerciaux, qui a entériné l’abandon de la référence à la surface de plancher, la surface de vente d’un magasin de commerce de détail « s’entend de la superficie des espaces couverts et non couverts, affectés :
 à la circulation de la clientèle pour effectuer ses achats ;
 à l’exposition des marchandises proposées à la vente ;
 au paiement des marchandises ;
 à la circulation du personnel pour présenter les marchandises à la vente  ».

La circulaire exclut de la surface de vente :
 les mails des centres commerciaux desservant plusieurs commerces sous réserve que n’y soit exposée aucune marchandise destinée à la vente ;
 les sas d’entrée des magasins, s’ils n’accueillent pas de marchandises proposées à la vente ;
 les ateliers d’entretien, de réparation, de fabrication ou de préparation des marchandises proposées à la vente, si leur accès est interdit au public.

La circulaire du 12 janvier 1981 portant sur l’instruction des demandes de permis de construire visées par la loi d’orientation du commerce et de l’artisanat considérait pour sa part que :

« La surface de vente est la surface totale des locaux dans lesquels la marchandise est exposée et où la clientèle est autorisée à accéder en vue d’effectuer ses achats, y compris la surface au sol des vitrines d’exposition et des espaces internes de circulation et de présentation (Circ. n° 2651, 10 mars 1976).

La zone située entre les caisses et les portes de sortie doit être comprise dans la surface de vente.

En revanche, sont exclus du calcul de celle-ci :
– les allées de circulation desservant des commerces indépendants d’un centre commercial ou d’une galerie marchande,
– les locaux des prestataires de service (par exemple les cafétérias, restaurants, etc.), situés à l’intérieur d’un magasin de commerce de détail ou compris dans un centre commercial.

Cependant, lorsque la cafétéria apparaît comme un simple rayon d’un magasin de commerce de détail, il convient de l’inclure dans la surface de vente de cet établissement  ».

La jurisprudence est venue préciser les critères de définition de cette notion de surface de vente.

Il en résulte qu’il s’agit des surfaces accessibles au public et directement liées à la vente.

1. Ainsi, la surface de vente doit être directement liée à la vente

A cet égard, il apparaît que les locaux techniques ne sont pas qualifiés de surface de vente (CE 3 octobre 1996, SCI La rocade ouest, req. n° 56266).

Il en est de même des allées de circulation desservant les commerces indépendants d’une galerie marchande (CE 18 mai 1979 SCI Les mouettes, req. n° 07418 ; TA Bordeaux 5 juillet 2007 M et Mme Bayol, req. n° 0501508) ou encore des locaux destinés à des prestataires de service, ou de la partie du bâtiment destinée à l’usage de laboratoires, réserves et locaux sanitaires et sociaux matériellement distincts de la partie du magasin ouverte au public et donc l’activité n’est pas directement liée à la vente (CE 3 mars 2003 Sarl Duboeuf et fils, req. n° 227542 ; CE 10 mars 1986 CMA de l’Aude, req. n° 45324 ; CE 3 mars 1987 Mme Monmarson, req. n° 53869 ; CAA Marseille 29 juin 2006 Commune du Tholonet, req. n° 02MA01226).

C’est également le cas des surfaces situées au-delà des caisses (Voir pour une décision récente : TA Versailles 16 janvier 2012 Sarl Rue Langevin, req. n° 0905392).

Le Conseil d’État a également jugé que les surfaces où ne sont pas exposées des marchandises proposées à la vente, et ouvertes à d’autres utilisateurs que les clients de l’établissement et dédiées à la pratique des sports ne constituent pas des surfaces de vente (CE 28 avril 2004 Sté sports et loisirs 47, req. n° 241915)

Le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a considéré que les terrasses attenant aux commerces de détail n’ont pas à être ajoutées à leur surface de vente (TA de Cergy-Pontoise 11 mai 2012 Assoc. de protection de l’environnement des riverains de la Défense, req. n° 1100165).

En revanche, les cabines d’essayage (CA Nîmes 20 février 1997 SA Vétir c/ Association Actise et a. RG n° 96/2744) ou les surfaces affectées à des activités de production ou de services à caractère artisanal sont qualifiées de surfaces de vente (CE 30 septembre. 1997 SA Scaex interrégion parisienne, req. n° 76268).

Il en est de même de la surface du sol des vitrines d’expositions et des espaces internes de circulation (Cass. Ch.crim. 7 décembre 1987, n° 85-95956 ; CA Aix –en-Provence ch. 8C 12 avril 2012 SA Sofiane, n° 2012/195).

2. La surface doit être accessible au public

Ainsi, les surfaces de réserves ou de stockage ne sont pas considérées comme consacrées à la vente au détail (CE 17 décembre 1982 Sté Angélica-Optique Centraix, Rec. CE 1982), sauf si le public y a accès (CE 10 mars 2006 Sté Leroy-Merlin req. n° 278220).

Par exemple, un local de stockage de cartons vides mis à la disposition de la clientèle doit être inclus dans la surface de vente (25 avril 1980, Société SODIREV, p. 195).

Il en va de même d’une zone de « marquage, étiquetage, publicité », qui n’est pas matériellement distincte du supermarché ouvert au public et qui est directement liée à la vente puisqu’elle est destinée à présenter aux clients les produits mis en vente (CE 19 décembre 1986, ministre de l’équipement, du logement, de l’aménagement du territoire et des transports c/ Union générale des commerçants industriels et artisans de Bellerive-sur-Allier, req. n° 77801).

En revanche ne doit pas être intégrée à la surface de vente, les réserves non accessibles au public (TA Lille 22 décembre 2011 Sté Auchan France, req. n° 0906120 ; TA Grenoble 4 décembre 2002 SCI Bo Marais, req. n° 992155).

Et, certaines juridictions ont retenu la non accessibilité du public alors même que les réserves n’étaient séparées des zones d’achat que par des cloisons amovibles.

La Cour administrative d’appel de Nantes a ainsi retenu :

« qu’il n’est pas établi que les locaux à usage de réserves, alors même qu’ils sont séparés de la surface de vente par des cloisons amovibles, seraient accessibles au public ; qu’ainsi, les espaces constitués par ces sas et réserves n’ont pas à être pris en compte au titre des dispositions précitées de l’article L. 720-5 du code de commerce » (CAA Nantes 27 juin 2007, SNC Lidl, req. n° 06NT02017).

Cette position avait déjà été adoptée par le Tribunal administratif de Montpellier jugeant « qu’il n’est pas établi que la réserve est destinée à être utilisée pour la vente, alors même que les deux parties ne seraient séparées que par une simple cloison en matériau léger et une porte coulissante » (TA Montpellier 18 mai 2006 M. Vincent, req. n° 0104820 ; TA Nîmes 5 décembre 2008 Sté Profa, req. n° 0700478).

Ces décisions apparaissent cependant isolées, dès lors que le juge administratif fait régulièrement peser sur ces surfaces de réserves une présomption de modification de la nature des activités.

En conséquence, il s’assure par un examen in concreto du caractère réel et pérenne de la séparation existant entre les surfaces de réserve et la surface de vente.

L’exclusion de la surface de vente ne peut donc être admis, lorsque les surfaces réputées exclues des lieux de vente ne sont, en fait, séparées de ceux-ci que par des éléments précaires.

Tel est le cas :

 d’une surface sans affectation particulière désignée sur les plans comme « réserve non accessible au public », séparée seulement de la surface de vente par une cloison légère (CE 19 juin 1996 SNC Prodim-Sud-Gedial, req. n° 128218) ;

 d’une zone dite « d’étiquetage », d’une superficie de 190 mètres carrés, directement liée à la vente et située dans un local qui, bien que le plan annexé au permis de construire le situe dans une zone fermée au public, pourra en réalité lui devenir rapidement accessible, en raison du caractère amovible des dispositifs qui le délimitent (CE 26 juin 1996 Mme Le Roch, req. n° 128072) ;

 des surfaces non affectés qui figurent notamment sur le plan n° 2.2 du dossier de demande de permis de construire assortis de la mention « ultérieurement vente » et qui ne sont séparés des surfaces commerciales que par des cloisons légères (TA Melun 1er juillet 2010 Stés Alrick et Sandral, req. n° 0707990/4) ;

 d’une surface sans affectation particulière, qui n’est séparée de la surface de vente que par un mur coupe (TA Marseille 29 juin 2006 M. Cherubini, req. n° 0408287) ;

 d’une surface qualifiée par le pétitionnaire de zone d’« étiquetage » puis de zone « d’extension non affectée réservée à l’extension de la surface de vente conformément au texte de la loi d’urbanisme commercial » ; qui, bien que située dans une zone fermée au public, qui n’est séparée de la surface de vente que par une cloison légère, et pourra en réalité devenir rapidement accessible (CAA Nantes 29 mars 2000 Sté comptoirs modernes, req. n° 98NT01390 ; CAA Marseille 5 avril 2001 SA Distriper, req. n° 97MA11305) ;

 d’une partie de réserve séparée de la surface de vente proprement dite par une cloison dont il n’est pas spécifié qu’elle n’est pas amovible, alors que, par ailleurs, l’ensemble de ces locaux, y compris la surface affectée à la réserve, est entouré de murs porteurs (TA Poitiers 9 mars 2006 M. et Mme Desperiez, req. n° 0501330) ;

 d’une surface de « préassortiment » séparée des réserves par un mur, mais en revanche séparée de la surface de vente par une cloison légère et par une porte battante dite à « lanières » (CAA Nantes 6 octobre 1999 Sté comptoirs modernes, req. n° 97NT01824) ;

 des locaux séparés des surfaces de vente par des cloisons légères, facilement démontables et non reliées au plafond et qui comportent des ouvertures directes dans les surfaces de vente (CAA Marseille 23 octobre 2003 Mme Costa, req. n° 99MA00983) ;

En revanche, fait l’objet d’une séparation pérenne justifiant son exclusion de la surface de vente :

 la surface de réserve séparée de la surface ouverte à la clientèle par une cloison inamovible en carreaux de plâtre (TA Rennes 30 mars 2000 M. Le Flohic, req. n° 952000).

 le local d’activités qui ne comporte pas d’accès sur la surface de vente dont il est séparé physiquement par des cloisons de type « placostyl coupe-feu 2 heures » qui ne sont pas aisément démontables ou amovibles (CAA Marseille 29 juin 2006 Commune du Tholonet, req. n° 02MA01226).

Cyrille Tchatat Avocat