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Mariage pour tous : nécessité juridique ou suivisme moutonnier ? Par David Nyamsi, Juriste.
Parution : jeudi 29 août 2013
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Avant la loi 2013-404 du 17 mai 2013, le mariage en France était l’institution par laquelle un homme et une femme s’unissaient pour vivre en commun et fonder une famille. Avec l’avènement de la nouvelle loi, le Code civil définit dit désormais que « le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe ».

L’histoire juridique de l’homosexualité en France atteste de l’évolution ayant conduit à ces textes légalisant enfin les unions publiques de personnes de même sexe.
En 1942 pour la première fois depuis la Révolution, une loi initiée par l’Amiral Darlan écrit une note le 14 avril 1942 disant que son attention « a été attirée sur une importante affaire d’homosexualité où se trouvaient compromis des marins et des civils(…) les mesures de répression actuellement en mon pouvoir sont les sanctions disciplinaires contre les marins. La législation actuelle ne permet d’effectuer aucune poursuite contre les civils(…), l’impunité dont ils sont assurés encourage leurs agissements. Aussi je demande au garde des Sceaux s’il ne serait pas opportun d’envisager une procédure et un texte de loi permettant de poursuivre de la même façon les civils ».
Par une loi du 6 août 1942 le Maréchal Pétain va accentuer la discrimination faite aux homosexuels au quotidien, le 8 février 1945, l’article 331 alinéa 3 du Code pénal disait que « Sera puni d’un emprisonnement de six mois à trois ans et d’une amende de 60FF à 15000FF quiconque aura commis un acte impudique ou contre nature avec un individu de son sexe mineur de vingt et un ans », puis le classement de l’homosexualité en 1960 comme « fléau social » par le biais de la loi n°60-773 du 30 juillet 1960. Il s’en est suivi une adoption de la classification de l’homosexualité comme maladie mentale (V. aussi à cet effet, la Loi n°81-736 du 4 août 1981), et l’évolution notable avec la suppression en juin 1981 de l’homosexualité parmi les maladies mentales, et l’abrogation de l’alinéa 2 de l’article 331 du Code pénal par la loi n°82-683 du 4 août 1982. L’OMS ne supprimera définitivement l’homosexualité comme maladie mentale que le 17 mai 1993, et cette date sera retenue comme commémorative de journée internationale contre l’homophobie.

Cela établi, il y a, à toute époque, toujours eue, une mode, une « cool » attitude, une évolution de mœurs, de comportements, qui marque une génération. Heureusement, toutefois, que toutes lesdites évolutions, dans le temps et dans l’espace, n’en sont pas arrivées à créer la polémique du besoin de leur légalisation, pour passer de l’acceptable et du tolérable, au légal. Et au vu des évolutions soulignées plus haut ayant conduit à l’adoption de la loi autorisant le mariage aux personnes de même sexe ainsi qu’à l’adoption, l’on se rend bien compte que les concepts d’impudicité, de bonnes mœurs, ou encore d’ordre moral ont profondément changé. Pourtant aujourd’hui, il existe toujours des comportements taxés d’impudique, ou portants atteinte aux bonnes mœurs. Pour combien de temps ?

Une nécessité juridique s’entend par une codification essentielle, capitale de comportements civils, publics, privés, sociaux ou commerciaux. La nécessité entraine donc, en cas de non codification desdits comportements, actions ou activités, soit des vides juridiques qui risquent dans la plupart de cas de créer plus de brouillard quant au sens à donner aux dits comportements, ou l’anarchie juridique, s’entendant bien entendu, par le fait d’agir chacun à sa guise, sans les limites que chaque individu se fixe lui-même…si jamais, des limites, il est. Il va sans dire qu’une telle possibilité est pour le moins, non-envisageable. Les aspects de notre vie étant pour la plupart codifiés de manière à ce qu’il n’y ait pas d’entorse aux lois, et que chacun puisse ainsi jouir d’une liberté relative conditionnée par le respect et la garantie de la liberté des autres.

La nécessité juridique en ce qui concerne le mariage homosexuel, puisqu’il s’agit de lui, serait donc, pour ses souscripteurs, un vecteur de stabilité sociale, voire de progrès, si ce n’est d’acception de la différence à l’orientation sexuelle d’autrui, et au rejet de l’homophobie. Ce qui est tout à fait louable. La définition classique de ce terme signifie « peur de l’homosexuel ». Il est exact qu’il existe des personnes qui, à tort, ressentent une peur panique à l’approche de ce qu’ils ne connaissent pas, ne comprennent pas, ou tout simplement, n’acceptent pas. La xénophobie par exemple, a quelques fois des manifestations, pour le moins violentes. Dans certains pays, les étrangers sont agressés physiquement, subissent toutes sortes de violences psychologiques. Le racisme en est l’une des conséquences. Seulement il convient de relever ici qu’à la définition stricto sensu, l’on est censé avoir peur. Et quand on a peur, normalement, on ne s’approche pas. Lorsque la peur se mue en violence, cela devient la haine. Autrement dit, la xénophobie n’est donc pas la peur des étrangers, mais la haine des étrangers. De manière similaire, l’on s’accorde aujourd’hui, par l’expression désormais très banale d’homophobie, à taxer en bloc toutes personnes qui n’aiment pas les homosexuels, n’aiment pas les pratiques homosexuelles, évitent les homosexuels, et enfin, celles qui carrément, en ont peur. Cette définition à mon sens, est inexacte parce que trop généraliste. Ou encore, si on veut, cette désignation, par le même terme générique de toute personne ayant la moindre répulsion pour l’homosexualité est inappropriée.

Un homophobe est une personne qui éprouve une peur, un dégoût des homosexuels (cette attitude est honteuse puisqu’elle au détriment des personnes, et non contre les actes rejetés) et qui les marginalise du seul fait de leur orientation sexuelle. N’est pas, par contre homophobe, une personne qui bien que n’ayant aucun grief contre une personne en particulier, n’approuve les pas actes homosexuels. Cette seconde personne peut donc avoir des connaissances ou amis qui soient homosexuels, bien qu’elle-même condamne fermement ces actes. Bien entendu, ne pas être d’accord ne signifie en aucun cas qu’elle a pouvoir ou droit de régenter la vie d’autrui. L’Habeas Corpus garantit à tous la parfaite gestion de son corps. Et de ce fait, nul n’est fondé à dire à autrui qu’une utilisation lambda de son corps n’est pas « normale ». Inversement, un(e) homosexuel(le) n’est pas fondé à dire que son comportement, ou son choix de vie est « légal ». En rentrant dans le domaine de la légalité l’on accepte en même temps la possibilité d’être dans l’illégalité, s’il en est jugé ainsi. Et cela aussi, devrait être jugé normal. Comment se fait-il donc qu’aujourd’hui, il soit normal de transformer en légal, ce qui est du ressort de l’intimité de chacun ? Est-il « normal » d’accepter ce que l’on reprouve pour être « in » ? Faut-il avoir des scrupules à affirmer au vu et au su de tous que l’on est contre les pratiques homosexuelles…au risque d’être considéré à tort comme intolérant, fermé d’esprit, inadapté social, ennemi du …progrès ?

Il est vrai qu’il était déjà normal (par normalité j’entends l’existence et l’acceptation dans la société des pratiques homosexuelles), il y a plusieurs siècles, dans la Rome et Grèce antiques d’avoir des personnes décidant d’opter pour l’homosexualité sans que cela cause le moindre remue-ménage. L’empereur Néron, bisexuel, à la suite de son mariage hétérosexuel avec Poppée, a convolé en secondes noces avec un jeune homme du nom d’Ephèbe Sporus (après l’avoir fait castrer). De manière similaire dans la Grèce antique, les hommes s’engageaient maritalement avec les deux sexes. Les mariages hétérosexuels, ne servant de leur point de vue qu’à la procréation.

Il ne faut surtout pas confondre à ce niveau la nature de la problématique, et l’enjeu ici. Il n’est pas question de mettre en cause le droit légitime des personnes d’avoir des rapports sexuels avec qui ils veulent. Le besoin (cela ne semble en réalité être qu’un phénomène de mode, qu’un fort désir de médiatisation ou encore d’une sortie –inutile- de la sphère privée pour la scène publique.) d’avoir le droit de se marier aux personnes de même sexe est le point de discussion d’une part, et la « normalité » de ce droit, d’autre part.
Comment se fait-il que pour être « cool » il faille nécessairement, non seulement accepter les pratiques homosexuelles, mais aussi les considérer comme normales, non choquantes, etc. , au risque d’être taxé d’homophobe dans le cas contraire ? N’avoir aucune appréciation sur les pratiques homosexuelles doit-il être catalogué comme étant de l’intolérance ? Les grands débats sur le mariage homosexuel sont-ils le fruit d’un besoin juridique de normalisation, de légalisation des unions de personnes de même sexe, ou alors sont-ils la manifestation du désir d’appartenance au groupe, le besoin de s’intégrer même contre son gré dans une bande dont les pratiques sont douteuses, ce qui serait du suivisme moutonnier ?

Un article paru sur AFP ce jour 23 août 2013, intitulé Homophobie sur Twitter : la justice ouvre une enquête faisant état de poursuites engagées contre le site et les utilisateurs visiblement agressifs et incitant à la haine d’autrui du fait de leurs orientations sexuelles est symptomatique des dérives inacceptables de certains. La condamnation ferme de ces messages inutiles et irréfléchis, par la Ministre Najat Vallaud-Belkacem ou encore Fleur Pellerin n’y change rien, pour le moment. L’occasion est ici donnée de rappeler que le droit à ne pas être d’accord ne signifie aucunement qu’un laisser-aller aux débordements ou à la haine est donné. Et il est normal, et même souhaitable et sécurisant, que de tels comportements incitant à la discrimination, haine ou violence sous toutes ses formes soient fermement réprimés.

Comme je le disais plus haut, la pratique homosexuelle et le mariage des personnes de même sexe ne datent pas d’hier. Des mariages homosexuels ont été célébrés dans les anciennes civilisations. J’ai évoqué les cas Romains et Grecs, mais aussi dans les civilisations amérindiennes. Ainsi dans les Amériques précoloniales, il existait des personnes appelées berdaches, lesquels, (peut-être) physiquement efféminés étaient en tout cas des transgenres qui étaient affectés à des travaux purement considérés à l’époque comme féminins, bien que certains officiaient aussi en qualité de Shamans (sorcier, magicien, guérisseur de la tribu). Il était de bon ton que certains d’entre eux soient mariés à d’autres hommes, parait-il. C’est ainsi qu’il est rapporté dans le livre en anglais de David J. Wishart intitulé Encyclopaedia of the Great Plains Indians, p.36-37, que Crazy Horse, chef Indien, comptait parmi ses épouses, un Berdache. C’était une pratique, mais rien ne permet d’indiquer que c’était une règle. C’était une pratique puisque jugée non choquante par les contemporains de ceux qui les pratiquaient. Et pour eux, il était normal d’avoir un conjoint de même sexe. Avec la colonisation toutefois, l’implantation de l’Eglise, les mœurs et les habitudes ont changées. Celles des homosexuels en tout cas, qui sont passés de la situation « normale », à l’inacceptable. Et l’acception des pratiques homosexuelles par ceux qui étaient foncièrement hétérosexuels est passé de l’acceptable à l’intolérance, voire au rejet pur et simple. C’est exactement ce qui s’est passé dans la majorité des pays qui en sont venues à pénaliser l’homosexualité. Ces pays empêchent-ils l’homosexualité pour autant ? Je ne le pense pas. Même si certains pays l’ont ouvertement classé dans la liste des délits, il en est d’autres qui ne considèrent que ce n’est pas un sujet à discussion.
La pénalisation est le rejet légal d’une pratique et l’une de ses manifestations est de l’assortir de peine punitive différente selon que l’on dans un pays et pas dans un autre. En France par exemple, l’outrage public à la pudeur est un délit punissable depuis toujours, malgré quelques aménagements. Ainsi au sens de l’ancien Code pénal de 1810 à son article 330 était punissable : « toute personne qui aura commis un outrage public à la pudeur », et cette infraction était assortie d’une sanction financière allant de 500 à 15000 FF. Les peines se sont vues doublées lorsqu’il s’agissait d’acte homosexuel en 1960, suite à l’amendement Mirguet et à l’ordonnance du 25 novembre 1960 (discrimination supprimée en 1980). Il n’en demeure pas moins vrai qu’il continue d’exister aujourd’hui des sanctions à ce qui est appelé « exhibition sexuelle », et les sanctions prévues sont d’un an d’emprisonnement, et de 15.000€ d’amende. Si ce qui était considéré avant comme relevant de la sphère privée, par l’évolution (je dirais plutôt la dégradation) des mœurs il parait judicieux de s’interroger sur la solidité des fondements juridiques sur lesquels sont appuyées les lois. Si après 100 ans, ce qui était condamnable devient acceptable, et plus tard légal, quelle est le sens –standing- moral (s’il y en a) défendu et promu par la société en question ?
Il est des personnes qui considèrent à tort que les homosexuels sont mentalement malades. Je considère pour ma part que c’est une insulte à leur intelligence. Rien de tel n’a été prouvé et je ne pense pas qu’il existe un lien entre la défaillance psychologique et le choix d’être homosexuel. C’est entre autres les solutions que se sont trouvées certains pour justifier ou comprendre la recrudescence de l’homosexualité ou la banalisation de celui-ci. Je pense qu’il n’en est rien. C’est un choix de vie. Librement voulu.

Il est aussi des pays dans lesquels discuter d’un tel sujet est pure insulte. Les pays musulmans, par exemple. En pénalisant l’homosexualité ces pays marquent leur désapprobation d’une pratique qu’ils ne souhaitent pas voir migrer de pratique existante à pratique « normale », c’est-à-dire que chacun dans son intimité peut décider de pratiquer, à la pratique légale, qui serait la consécration de pratique considérées comme inacceptables dans la sphère publique. C’est aussi le cas de tous les pays qui se refusent pour l’instant à considérer qu’il est un besoin de modifier leur législation pour autoriser le mariage homosexuel. C’est l’analyse que j’ai faite de la loi américaine appelée Don’t Ask, Don’t Tell. Le président Obama me semble avoir bataillé dans le cadre de cette loi, à ce que l’orientation sexuelle des militaires américains reste du domaine strictement privé. Un homosexuel ne se verra donc plus discriminer du fait de son orientation. Tout comme, de manière analogue, l’on ne peut être discriminé pour ses positions religieuses, politiques, sociales, etc., qui relèvent du domaine personnel. Les formulaires d’admission des soldats, de chercheurs d’emplois, de politiciens, bref de toutes personnes ne devraient pas comporter de questions pour lesquels l’individu est seul souverain.
Ce n’est que suite aux pressions de la presse, des organisations pro-gay, qu’il a dû se résoudre à pencher en faveur du mariage pour les homosexuels. Pourquoi ? Certainement parce que, à mon sens, seule la discrimination l’intéressait au derechef. Acter pour une législation autorisant le mariage gay n’était pas à l’ordre du jour. Le pape François 1er reconnaissait il y a quelques mois, l’existence d’un lobby pro gay au sein du Vatican. Cela n’est pas surprenant puisque dans la logique actuelle, les normes religieuses doivent s’appliquer aux mœurs, et pas l’inverse.

Il existe d’autres choix de vie qui sont acceptés, mais pas (pour le moment), sur le point d’être considérés comme « normaux ». Je pense à la prostitution. Aujourd’hui encore, bien que la prostitution soit reconnue, il ne vient pas encore (je suppose) à l’idée d’en faire, du moins dans la majeure partie du monde, ni des mœurs, une « profession », et encore moins, un mode de vie « normal ». La plupart des personnes seraient énormément choquées de rencontrer une personne qui se présente disant, « bonjour, je suis une prostituée… ». Les proxénètes sont aujourd’hui considérés comme des criminels en puissance, pour le seul fait qu’ils font commerce du sexe. Et, en France par exemple, le proxénétisme est fermement réprimé. Les prostitué(e)s dans l’acception générale, sont des personnes de mauvaise vie, qu’il vaut mieux éviter. Pourtant fréquentés par les membres influents de la société, des scandales sexuels ont fait perdre à plusieurs personnalités l’aura qu’ils avaient auprès de leurs sympathisants. Est-ce à dire qu’avec les années et au nom de l’évolution des mœurs et surtout de la sollicitation excessive des prostitué(es), cette façon de vivre passera du moralement réprouvé au moralement, puis au légalement acceptable ? Pour l’heure, tout porte à croire que non. Et bien que les activités de ces personnes soient encadrées, elles restent confinées dans la sphère des choix individuels de vie. Personne ne pense à interroger une autre sur le fait qu’elle serait prostituée ou pas. Normal. Personne ne souhaite envisager une telle chose. Pourtant, nous côtoyons des personnes qui exercent cette activité. Et personne n’est fondé à juger leur mode de vie. En public en tout cas. Et ces personnes ont des amis et n’éprouvent pas le besoin d’être médiatisés pour justifier leur existence. Tout simplement parce que c’est leur choix. Qui n’engage qu’eux, et personne d’autre, précisément.

Sur les 197 pays reconnus par l’ONU, seuls 18, pour le moment ont engagé des discussions avancées, ou officiellement adoptées des lois favorisant le mariage et l’adoption aux personnes de même sexe. Et il est des pressions pour que les autres nations fassent de même afin de protéger les droits des homosexuels. Je ne pense pas pour ma part, qu’il existe un droit des homosexuels. Pas encore en tout cas. Il est existe des textes contre toutes formes de discriminations fondées sur des considérations intrinsèques et privées du choix de vie des individus. Il est donc évident qu’il n’est pas de opportun de vouloir faire penser à tous que dire non est une preuve d’intolérance. C’est tout simplement un choix, qui est à respecter. L’on est intolérant lorsque l’on ne supporte pas d’autres points de vue que le sien. Cela s’applique dans les deux sens. Les homosexuels peuvent donc eux aussi, vu sous cet angle être intolérants, s’ils ne supportent pas un point de vue différent du leur. Point n’est- donc besoin de légiférer sur ce qui est du ressort de l’intimité. Et point n’est besoin de d’insinuer que le non-cautionnement du mode vie d’autrui, est de l’ingérence dans sa vie, ou est une forme d’intolérance. Le laxisme fonctionne de cette manière. La désapprobation est un droit, et la stigmatisation se fait de plus en plus par les minorités vers la majorité, et cela aussi, est une discrimination. La légalisation des unions homosexuelles s’avèrent donc être dénuée de tout intérêt pratique.

Dans un entretien publié sur Iciabdijan le 14 juillet 2013, le président de l’Assemblée Nationale Ivoirienne, Guillaume Soro a déclaré que « si dans d’autres pays, ils adoptent des lois qui leur conviennent, pour le moment chez nous, ici, nous avons la loi que le peuple de Côte d’Ivoire veut. Et on ne va pas copier par mimétisme des lois. Nous sommes adultes, responsables. Cinquante ans d’indépendance, nous avons notre histoire à suivre  ». Cette déclaration nous donne au moins un enseignement majeur. Le risque réel de suivi par mimétisme, ou ce que je nomme suivisme moutonnier. La tendance à faire comme autrui pour être accepté par le groupe est très forte. La pression du groupe, aussi. Cette déclaration à le mérite de relever qu’il ya de forts risques de suivi inintelligents des législations des pays voisins ou de céder à leurs sirènes d’alarmes à faire comme eux. L’amitié n’est pas fondée sur les actions communes irréfléchies, mais sur l’acceptation des différences qui peuvent exister, et sur la volonté perpétuelle à trouver des terrains d’entente en vue de consolider et perpétuer cette amitié. Cette règle est tout aussi applicable en matière de lois et notamment concernant la loi sur le mariage. L’histoire d’un pays, les valeurs et les idéaux qu’il prétend incarner, la volonté du peuple et le bon sens sont les critères qui devraient dicter tel ou tel projet de loi. Aujourd’hui, malheureusement, les lois sont votées ou projetées selon le parti au pouvoir et très rarement selon les nécessités du peuple. Dommage. La relativité des conceptions pascaliennes semble jetée aux oubliettes.

J’ai évoqué plus haut les pays et les civilisations dans lesquelles les pratiques homosexuelles étaient monnaie courante. Il est aussi des pays dans lesquels cette pratique était inconnue. Autrement dit, pour la majorité de la population il est abject de pratiquer l’homosexualité. Il est normal que sur le plan juridique ces pays ne soient pas indexés comme arriérés. De manière similaire, il est des individus pour lesquels l’homosexualité est une conduite éhontée. Ils ne doivent pas être taxés d’homophobes non plus, ni d’avoir des esprits fermés. La considération de ce qui est faisable ou non, acceptable ou non dépend de chacun. Il existe des lois régissant le bon fonctionnement des familles de manière générale. Mais de manière individuelle, chaque famille prend les décisions qu’elle juge utile au bien-être des siens. Et cela, personne ne se permettrait de juger les décisions, choix, et actions prises dans le cercle familial comme relevant du domaine public. De même, il est parfaitement normal de respecter les points de vue de ceux qui s’érigent contre les pratiques homosexuelles, puisqu’elles sont érigées en débat public, alors qu’elles devaient rester du domaine privé. Le suivisme moutonnier s’avère donc être une erreur. Les coutumes, les idéaux et les valeurs étant différents chez chacun, il est plus évident de s’y fonder pour prendre ses décisions et non pas suivre par « mimétisme », les lois, des coutumes ou des pratiques absolument inadéquates dans son propre contexte. Aussi comme le préconise James Surowiecki, lorsqu’on a un problème complexe à régler, il vaut mieux pour prendre la meilleure décision possible, suivre « La sagesse des foules ». Pour certains ayant lu cet auteur dont je partage l’opinion, il s’agirait là de la transposition de la théorie de la main invisible principe autorégulateur outrepassant les comportements individuels, de la psychologie des comportements. Autrement dit, l’on prend de meilleures décisions à recueillant non pas un avis restreint chez des « experts », mais un avis élargi chez des personnes ayant des positions complètement divergentes et des approches variées. Il est utile de préciser ici que le but n’est pas de suivre la foule. Mais plutôt sa sagesse, autrement les expériences et les points de vue de nombreuses personnes. La foule n’a pas toujours raison. Le groupe non plus. Aussi avant de suivre ou de copier par mimétisme, comme le dit M. Soro, il convient d’en revenir à ses principes fondateurs, à sa base afin de voir si la décision à prendre ne trahit pas l’avis « sage » de la « foule ».

Secrétaire Général du Centre d\'Arbitrage du Gicam Enseignant-Chercheur Consultant
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