L’article 101 TFUE dispose que les ententes entre entreprises, décisions d’entreprises qui seraient susceptibles d’affecter le commerce intracommunautaire et auraient pour objet ou effet de nuire à la concurrence sur le marché commun (intérieur), sont interdites.

Pour tomber sous le coup de cette disposition, il importe donc d’établir que l’auteur de l’infraction est une entreprise.

L’un des problèmes soulevés par l’application de l’article 101 provient du fait qu’aucune définition n’y est donnée de la notion d’entreprise. Le reste du traité demeure d’ailleurs également silencieux sur le fait de savoir ce qu’est une entreprise.

Le praticien est donc obligé de se tourner vers la jurisprudence. La Cour de Justice a eu à de nombreuses reprises à définir le concept.

Ainsi dans un arrêt Höfner et Elser contre Macrotron, la Cour énonçait en 1991 que la notion d’entreprise englobait toute entité engagée dans une activité économique, le statut juridique et la manière dont elle est financée important peu.

L’un des moyens de défense qui devait alors régulièrement être soulevé par les structures ou personnes auxquelles une infraction à l’article 101 était reprochée consistait à faire valoir qu’elles ne constituaient pas une entreprise.

Il appartenait dès lors à la cour de préciser, au cas par cas, sa jurisprudence.

Comme il fallait s’y attendre, afin de préserver l’objectif poursuivi par l’article 101 (la préservation de la concurrence au sein du marché intérieur), la Cour a adopté une interprétation extensive de la notion d’entreprise.

Il était ainsi systématiquement précisé par la Cour, dans chaque arrêt rendu sur cette question, que peu importait la qualification juridique retenue en droit interne, peu importait l’origine de ses ressources, dès lors que la structure exerçait une activité économique.

C’est ainsi que des personnes physiques, des fédérations sportives, comme la fédération internationale de football, des entités administratives ont été qualifiées d’entreprises aux fins d’application de l’article 101.

Dans l’arrêt Commission c/ Portielje et Gosselin du 11 juillet 2013 (affaire C-440/11P), la Cour reçoit favorablement l’appel interjeté contre un jugement rendu par le Tribunal.

Ce dernier avait en effet jugé que la sanction prononcée par la Commission à l’encontre d’une fondation devait être annulée au motif que cette structure ne constituait pas une entreprise.

Il convient ici d’approuver la position de la cour en ce qu’elle considère que le fait que l’entité mère soit une fondation de droit privé n’est guère pertinent.

Comme il a été maintes fois rappelé par la Cour, la notion d’entreprise doit dans le cadre de l’application de l’article 101 être analysée à travers le prisme du droit de la concurrence, et non à travers celui plus étroit de celui du droit civil ou du droit des sociétés.

Cet arrêt confirme l’interprétation extensive jusqu’ici suivie par la Cour en ce qui concerne la notion d’entreprise..

Elle considère en effet la réalité économique, les liens tissés entre plusieurs sociétés.

La question de savoir si, dans un groupe de sociétés, chacune des entreprises est d’un point de vue juridique une entreprise importe peu.

Ce qui importe réellement c’est de savoir si toutes les structures juridiques tenues solidairement au paiement de l’amende constituent ensemble une seule entreprise au sens de l’article 101.

La Cour précise ainsi que la notion d’entreprise "doit être comprise comme désignant une unité économique du pont de vue de l’accord en cause, même si, du point de vue juridique, cette unité économique est constituée de plusieurs personnes juridiques ou morales" (point 33).

La Cour précise enfin que lorsque l’entité mère et la filiale font partie d’une même unité économique, elles forment une seule entreprise au sens de l’article 101 (point 39).

Dans cette espèce, les défendeurs avaient également axé leur argumentation sur la question de l’imputabilité du comportement infractionnel de la filiale à la société mère.

En effet, s’il avait pu être établi que la filiale agissait de manière autonome vis-à-vis de la société mère, il aurait été possible de nier l’existence de cette unité économique, élément incontournable permettant, en matière de relations mère-filiale, de retenir la qualification d’entreprise au sens de l’article 101.

Pour pouvoir sanctionner la structure mère, il aurait été alors nécessaire d’établir qu’elle était elle-même une entreprise au sens de l’article 101.

C’est la voie qui avait été empruntée par le Tribunal de 1ère instance qui avait estimé que la société mère d’une entreprise qui a commis une infraction ne peut être sanctionnée par une décision d’application de l’article 101 si elle n’est pas une entreprise elle-même.

Poursuivant son analyse, le Tribunal avait alors énoncé que la simple détention de participation, voire même de contrôle, ne suffit pas à elle seule à caractériser une activité économique, condition sine qua non pour établir l’existence d’une telle entreprise. Il en ressortait, selon le Tribunal, que la Commission n’avait pas prouvé l’existence d’une entreprise.

La Cour a pour sa part considéré qu’en l’espèce, au vu des circonstances de fait (la détention par la fondation directement et indirectement par le biais d’une autre structure totalement sous son contrôle de la quasi-totalité du capital de la structure filiale) devait s’appliquer la jurisprudence Akzo Nobel (C-97-08 P) en vertu de laquelle lorsqu’une société mère détient la totalité ou la quasi-totalité du capital d’une autre société, il existe une présomption selon laquelle la société mère exerce une influence déterminante sur le comportement de sa filiale.

Cette position, outre le fait qu’elle consolide la jurisprudence suivie par la Cour en matière d’imputabilité du comportement infractionnel de la filiale à la société mère, renforce également son analyse concernant la notion d’entreprise qui comprend dans son champ d’application les groupes de sociétés.

Il convient en effet de considérer que la responsabilité commune de la société mère et de sa filiale est l’expression de ce qu’elles forment ensemble une entreprise unique.

Stéphane Bénard Avocat aux Barreaux de Paris et Athènes stephanebenard@pdk.gr