Quels sont les véritables enjeux du secret professionnel, lorsqu’il n’est plus opposable, est-ce que des limites devraient être envisagées ?

Il serait peut-être bon d’abord de définir le secret. D’après Wikipédia "un secret (du latin secretus) est une information, ou un savoir qui se trouve soit caché, soit inaccessible." C’est en quelque sorte un secret que l’on garde parce qu’on nous l’a confié, il préserve aussi le monde des affaires, le monde médical, le monde juridique et judiciaire, le monde financier, les médias ou encore les États qui ont besoin de préserver leurs sources de renseignements mais aussi leurs actions. Ce que l’on souhaite cacher et qui n’est pas connu de tous, doit avant tout rester confidentiel, mais qu’en est-il ?

L’ Article 226-13 du Code Pénal dit ceci : "La révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire, est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende." C’est l’existence de secrets protégés.

Mais les limites légales de cette protection sont fixées par l’article 226.14 du Code pénal : " l’Article 226-13 n’est pas applicable dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret.
En outre, il n’est pas applicable :
1° A celui qui informe les autorités judiciaires, médicales ou administratives de privations ou de sévices, y compris lorsqu’il s’agit d’atteintes ou mutilations sexuelles, dont il a eu connaissance et qui ont été infligées à un mineur ou à une personne qui n’est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son incapacité physique ou psychique ;
2° Au médecin qui, avec l’accord de la victime, porte à la connaissance du procureur de la République les sévices ou privations qu’il a constatés, sur le plan physique ou psychique, dans l’exercice de sa profession et qui lui permettent de présumer que des violences physiques, sexuelles ou psychiques de toute nature ont été commises. Lorsque la victime est un mineur ou une personne qui n’est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son incapacité physique ou psychique, son accord n’est pas nécessaire ;
3° Aux professionnels de la santé ou de l’action sociale qui informent le préfet et, à Paris, le préfet de police du caractère dangereux pour elles-mêmes ou pour autrui des personnes qui les consultent et dont ils savent qu’elles détiennent une arme ou qu’elles ont manifesté leur intention d’en acquérir une.
Le signalement aux autorités compétentes effectué dans les conditions prévues au présent article ne peut faire l’objet d’aucune sanction disciplinaire. "

La Chambre criminelle de la Cour de cassation fourni de nombreuses jurisprudences à ce sujet. Elle détermine comment ce secret peut être révélé, notamment à la demande d’un Juge en vue de la manifestation de la vérité. La Loi définit le secret comme un élément qui contribue au droit à la vie privée, relativisé néanmoins par l’intérêt général lorsque les autorités ont intérêt à découvrir la vérité.

Il en va ainsi du secret médical qui ne peut être opposé au Juge d’Instruction dans l’exercice des droits de la défense (Bull. crim. 16.02.2010, no 27, pourvoi no 09-86.363), concernant le secret bancaire (Bull. crim. 27.04.1994, no 152, pourvoi no 93-82.976), le secret des ministres du culte (Bull. crim. 17.12.2002, no 231, pourvoi no 02-83.679) ou encore le secret d’un service éducatif (Crim., 08.10.1997, Bull. crim. 1997, no 329, pourvoi no 94-84.801).

Le secret professionnel de l’avocat a fait l’objet de plusieurs décisions (Bull. crim. 02.03.2010, no 40, pourvoi no 09-88.453) rappelant que le secret ne couvre que les informations qu’un avocat détient au titre de «  son état ou de sa profession » ou qui observe que l’avocat est délié du secret professionnel pour les nécessités de sa propre défense quand il fait l’objet d’une accusation (Bull. crim. 29.05.1989, no 218, pourvoi no 87-82.073). Ce principe est inverse dès lors qu’il n’est pas démontré que la violation était nécessaire à l’exercice des droits de la défense, décisions de la chambre criminelle du 4 décembre 2007 (pourvoi no 07-86.086) et du 28 octobre 2008 (Bull. crim. 2008, no 215, pourvoi no 08-81.432).

Le secret de la défense nationale, défini par l’article 413-9 du Code pénal, est opposable au Juge et confirmé par un arrêt du 19 novembre 2008 de la Chambre Criminelle de la Cour de cassation (pourvoi no 08-80.581), qui précise que le juge répond à « des règles n’offrant pas de garanties suffisantes d’objectivité et de prévisibilité », la Cour rappelant que ces règles de classification échappaient, de par la loi, à toute contestation des juges ou des justiciables.

Il en est de même pour le secret des sources du journaliste, prévu par l’article 109, alinéa 2, du Code de Procédure Pénale, que la Cour de Cassation a rappelé dans l’arrêt du 30 octobre 2006 (Bull. crim. 2006, no 258, pourvoi no 06-85.693) ou dans celui de l’arrêt de la chambre criminelle du 4 décembre 2007 (pourvoi no 07-86.086) validant une perquisition dans les locaux d’un journal sans violer le secret des sources. Toutefois, la loi récente no 2010-1 du 4 janvier 2010 sur la protection du secret des sources de journalistes a réaffirmé le principe de l’opposabilité du secret des sources au juge avec à titre exceptionnel une dérogation quand l’exige « un impératif prépondérant d’intérêt public ».

La jurisprudence s’achemine vers plus de transparence et d’efficacité en définissant les limites de la vie privée qui doit s’arrêter là où commence l’exigence de la manifestation de la vérité. Cette conception de l’intérêt général impose néanmoins au juge de vérifier que les exceptions au secret restent respectueuses des limites que la loi a voulu donner au droit effectif à la vie privée.

Les investigations du Juge d’instruction français sont soumises au secret par l’article 11 du Code de procédure pénale, qui fixe ainsi le secret de l’instruction, mais qui autorise le Procureur de la République, d’office ou à la demande de la juridiction d’instruction ou des parties, à rendre publics des éléments objectifs tirés de la procédure ne comportant aucune appréciation sur le bien-fondé des charges retenues contre les personnes mises en cause. Celui-ci rendant des comptes à la Chancellerie, son indépendance n’est pas pour autant assurée vis à vis du Pouvoir exécutif. Le risque est de compromettre la présomption d’innocence, reconnue à l’article 14-2 du pacte international relatif aux droits civils et politiques, à l’article 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ainsi qu’à l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme. Rappelons quand même que la France reste l’un des pays les plus condamnés par la Cour Européenne des Droits de l’Homme, un comble pour le pays qui a vu naître les Droits de l’Homme !

Les avocats, qui ont accès aux dossiers concernant leur clients, peuvent être inquiétés, depuis la Loi Perben II, si les informations qu’ils ont eues ont servi à empêcher la manifestation de la vérité, ou à masquer d’autres crimes ou délits.

Le secret est pourtant le fondement primordial de la profession d’avocat, qui ne peut pas travailler efficacement si une relation de confiance n’est pas instaurée avec son client, notamment en correspondant avec lui par courriers ou courriels, par téléphone ou encore au parloir. Lorsque son client est mis en examen, il bénéficie d’un accès immédiat au dossier et ses conversations téléphoniques ne peuvent servir de fondement à une condamnation de son client.

Il convient de rappeler que par un arrêt du 18.05.1982, la Cour de Justice des Communautés Economiques Européennes a précisé que : "la confidentialité apparaît indispensable pour que toute personne ait la possibilité sans contrainte de consulter le juriste habilité de par sa profession à donner un avis indépendant en matière juridique à tous ceux qui en ont besoin, cette possibilité étant reconnue par tous les Etats Membres de l’UE."

La Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) rappelle que tout justiciable doit avoir la possibilité de s’adresser en toute liberté à son avocat. Dans cet optique toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel, aussi bien le dossier mis à la disposition par la Justice à l’avocat comme les secrets de son client. Sans la garantie de la confidentialité il ne peut plus y avoir de confiance.

Cette sacralisation de la relation entre l’avocat et son client, légitime que les perquisitions dans les cabinets d’avocats soient particulièrement réglementées, tout comme le sont les écoutes.

La loi a ainsi prévu que le Juge d’instruction informe le Bâtonnier de toute écoute téléphonique d’un avocat, conformément à l’article 100-7, alinéa 2, du Code de procédure pénale, à condition bien sûr qu’il dispose d’indices graves et concordants, laissant penser que ce dernier pourrait être l’auteur d’une infraction.

Ce qui serait anormal c’est qu’un Juge d’instruction mette un avocat sur écoute pour aller à la pêche aux renseignements sur l’éventuelle culpabilité de son client, comme il serait anormal de ne pas exercer ce droit en un temps raisonnable.

Même si la Cour de cassation s’est déjà prononcée sur la possibilité de ces écoutes, il n’en demeure pas moins que leur contenu doit être de nature à faire présumer la participation de cet avocat à des faits constitutifs d’une infraction, fussent-ils étrangers à la saisine du juge d’instruction.

A ce titre il devient anormal qu’un avocat fasse l’objet de l’interception de ses conversations au-delà de quelques mois, mettant ainsi à mal le secret qu’il peut avoir avec ses autres clients, surtout que le secret de l’instruction se voit dévoilé régulièrement par la Justice en toute impunité ou que le secret des sources des journalistes soit toujours respecté.

Pour l’anecdote les enquêteurs privés français sont également tenus au secret professionnel, notamment lorsqu’ils se voient confier de multiples secrets relatifs à la vie privée, à la vie des affaires, à l’organisation des entreprises, au secret bancaire ou au secret médical lorsque ces informations leur permettent de rassembler des preuves afin de fixer les éléments nécessaires à la solution ou à la prévention d’un litige et qui serviront à la défense d’un justiciable. Il détient souvent, à cet effet, des éléments du dossier d’un avocat, qui les lui a remis dans le cadre du bon déroulement d’une mission. Si le judiciaire vient à s’immiscer dans ces dossiers, la stratégie mise en place, afin de défendre les intérêts légitimes d’une partie requérante, peut être gravement compromise.

L’enquêteur privé est régi par les articles L. 621-1 à L. 624-14 du Code la sécurité intérieure et il est soumis au respect du Code de déontologie de la sécurité privée créé par Décret n°2012-870 du 10 Juillet 2012, notamment en ce qui concerne les articles spécifiques 28 à 31 relatifs aux agents de recherche privée. Il est notamment prévu à l’article 28 le respect des intérêts fondamentaux de la nation et du secret des affaires, comme il est aussi indiqué à l’article 29 "...lorsque le secret professionnel risque d’être violé ou lorsque leur indépendance risque de ne plus être entière...".
Néanmoins l’article 14 du même Code instaure des contrôles de l’État, qui peut consulter toute pièce en version originale, sans que les intéressés puissent s’y opposer, donc en autorisant d’office et à priori, sans l’intervention d’un Juge, la levée du secret professionnel, ce qui est proprement inconcevable.

Les articles 8 et 10 de la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales, dont fait partie la CEDH, établissent les droits de la défense et les modalités de son application : le tribunal doit être équitable et impartial, c’est-à-dire indépendant des parties et indépendant du pouvoir politique. Est-ce le cas lorsqu’il s’agit d’écoutes administratives ou que celles-ci sont organisées pour le besoin de la Défense Nationale ? on peut légitimement en douter. De même l’article 17 de la même Convention interdit l’abus de droit, notamment lorsqu’un État, un groupement ou un individu commet un acte visant à la destruction des droits ou libertés reconnus, voire à les limiter.

Le secret de Polichinelle est devenu un secret dont il est facile de prendre connaissance, soit en se l’appropriant à l’insu de ses détenteurs, soit en le rendant inopposable lors d’une procédure judiciaire.

L’éventuelle déviance d’un pouvoir, serait de vouloir tout savoir afin de contrôler ses administrés. Mais certains pays n’hésitent pas à espionner les secrets d’autres pays afin de s’approprier des avantages ou des informations qu’ils ne devraient pas connaître.

Il faut ainsi avoir à l’esprit que le secret professionnel aujourd’hui est un leurre pour la plupart des professionnels et il ne peut pas être opposé à la Justice, qui se réserve le droit de le lever quand bon lui semble sur simple soupçon. En pratique, quand on sait que les murs ont des oreilles, et qu’aucune technologie ne préserve réellement des atteintes au secret professionnel, il semble plus judicieux d’envisager de nouveaux comportements aux fins de ne laisser quiconque y attenter.

Dans ce cas tout ce qui peut constituer une atteinte au secret professionnel doit être prévu comme attentatoire aux libertés individuelles, de ce fait il vaut mieux éviter les écrits, les paroles échangées au téléphone, les emails, les courriers, il faut anonymiser les documents informatiques, s’assurer de la sécurité effective lors d’un échange d’information, notamment avec un client, vérifier qu’aucun micro ne peut interférer dans l’échange de propos confidentiels, voire même échanger dans un lieu neutre et non susceptible de captation de la parole.

En définitive, il n’y a que les voyous et les terroristes qui appliquent ces principes de base, et l’on comprend mieux pourquoi ils sont si difficiles à mettre en cause. Si on part du principe que tout se sait dans la vie, il vaut mieux apprendre à savoir garder ses secrets et éviter d’utiliser les moyens modernes de communication, qui sont connus pour être facilement épiés.

Charles DMYTRUS, Président de la ALDE "Association de Lutte contre la Délinquance Economique" http://www.a-l-d-e.fr/index.htm