Définitions et précautions à prendre lors de la rédaction de vos contrats internationaux : l’épineuse question de la clause de hardship, ou comment prévoir l’imprévisible.

La question de l’imprévision, pourtant ancienne, reste toujours d’actualité, surtout en période de crise économique.

La clause de « hardship » permet aux parties d’un contrat de prévoir l’imprévisible ce qui se révèle être indispensable dans le cadre du commerce international.

Littéralement « hardship » signifie « épreuve », « difficulté », dans le cadre des contrats de commerce, ce terme renvoie à « l’imprévisibilité ».

Lorsque des relations contractuelles sont prévues pour une longue durée (franchise, fourniture de matières premières, etc), il est indispensable de prévoir la possibilité d’une renégociation de l’accord conclu initialement, afin de l’adapter aux nouvelles circonstances qui pourraient intervenir et se révéler préjudiciables, d’abord pour l’une des parties, puis pour tout l’équilibre du contrat.

La situation de « hardship » doit être distinguée de celle de la force majeure, visée aux articles 1147 et 1148 du Code civil.

Dans les deux cas, un événement imprévisible, irrésistible et indépendant de la volonté des parties survient. En cas de force majeure, le débiteur, en raison de la survenance de cet événement, est dans l’incapacité de remplir ses obligations, ne sera pas tenu à des dommages et intérêts en faveur de son cocontractant.

Dans une situation de « hardship », l’exécution du contrat n’est pas à proprement parler impossible, mais se révèle particulièrement difficile parce que ruineuse et/ou éprouvante pour l’une des parties, du fait de la survenance d’un événement (économique, politique, technique ou juridique) qui conduit à une altération des prestations ou à un déséquilibre de l’économie générale.

Le « hardship » correspond donc à la théorie de l’imprévision qui n’est toujours pas consacrée en droit français, bien que, comme nous le verrons, la jurisprudence semble, timidement, tendre vers son acceptation.

En droit international, la théorie de l’imprévision est plus largement accueillie, il reste cependant toujours très utile d’envisager une clause de « hardship » lors de la conclusion du contrat afin de prévoir les modalités et circonstances de la renégociation.

La clause de « hardship » est également désignée comme clause de sauvegarde ou de renégociation.

La théorie de l’imprévision en droit français : les premiers pas d’une timide reconnaissance ?

Le droit français, au nom de la prééminence du principe de la force obligatoire du contrat, refuse le principe de la révision des contrats pour imprévision ; si les parties ne l’ont pas prévu lors de la conclusion du contrat, aucune révision ne sera possible lors de son exécution.

Il en va autrement en matière administrative ou la théorie de l’imprévision est admise depuis 1916 afin d’assurer la continuité du service public [1].

Concernant le juge judiciaire, le rejet du principe de la révision pour imprévision date du célèbre arrêt « Canal de Craponne » de 1876 [2]. La Cour de cassation a refusé la révision d’un contrat qui avait été conclu trois siècles auparavant et qui était devenu déséquilibré en raison de l’augmentation du coût de la main d’œuvre et de la dépréciation de la monnaie.

La Cour de cassation fit preuve d’une extrême rigueur en refusant au juge le pouvoir de réviser un tel contrat en cas d’imprévision.

On croit toutefois observer une timide évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation dans un arrêt du 29 juin 2010 [3] :

« En statuant ainsi sans rechercher, comme elle y était invitée, si l’évolution des circonstances économiques, et notamment le coût des matières premières et des métaux depuis 2006 et leur incidence sur celui des pièces de rechange, n’avait pas eu pour effet (…) de déséquilibrer l’économie générale du contrat tel que voulu par les parties lors de sa signature (…) et de priver toute contrepartie réelle l’engagement souscrit par la société Soffimat, ce qui était de nature à rendre sérieusement contestable, l’obligation dont la société SEC sollicitait l’exécution, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ».

Si cette décision, qui reste isolée et qui n’a pas été publiée au bulletin, ne permet pas de considérer à un revirement de la position maintenue par la Cour de cassation depuis 1876, elle permet, tout du moins, d’y voir un infléchissement.

Il est également à noter qu’il s’agit d’une cassation pour défaut de base légale, c’est à dire que les juges du fond ont fait preuve d’une défaillance dans leur motivation.

La décision cassée n’est donc pas nécessairement une mauvaise décision mais elle manque de motivation suffisante. Il aurait, par exemple, suffit aux juges du fond d’affirmer que l’obligation n’était pas sérieusement contestable et de le motiver, ce qui aurait maintenu en vigueur la jurisprudence de 1876.

Cette décision de la Cour de cassation laisse au moins suggérer que la survenance de tels événements puisse avoir une incidence sur l’obligation prévue initialement par les parties (le demandeur au pourvoi invoquait la disparition de la cause du contrat qui selon cette jurisprudence semble donc perdurer pendant l’exécution).

Il n’est toujours pas consacré un principe de l’imprévision en France, le juge n’a pas le pouvoir de réformer le contrat et seules les parties peuvent prévoir, lors de sa formation, que les conditions d’exécution pourront être renégociées en cas de survenance d’un événement bouleversant l’économie du contrat.

Il reste donc nécessaire de prévoir l’imprévision dans le contrat, en y insérant une clause de « hardship ».

La révision du contrat pour imprévisibilité en droit international : une admission plus marquée :

L’article 79 de la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM), adoptée le 11 avril 1980, dite convention de Vienne, permet l’exonération en cas de survenance imprévisible d’un empêchement.

L’article 79 est rédigé comme suit :
« Une partie n’est pas responsable de l’inexécution de l’une quelconque de ses obligations si elle prouve que cette inexécution est due à un empêchement indépendant de sa volonté et que l’on ne pouvait raisonnablement attendre d’elle qu’elle le prenne en considération au moment de la conclusion du contrat, qu’elle le prévienne ou le surmonte ou qu’elle en prévienne ou surmonte les conséquences. »

Il n’est ici nullement fait mention d’un changement de circonstances comme cause d’exonération.
Pourtant, dans un arrêt de la Cour de cassation belge de 2009, il a été fait une interprétation extensive de l’article 79 de la CVIM admettant le « hardship » comme une cause d’exonération et un droit à la renégociation.

La haute juridiction belge a décidé en ces termes :

« En matière de contrats de vente internationale de marchandises, des circonstances modifiées qui n’étaient pas raisonnablement prévisibles lors de la conclusion du contrat et qui sont incontestablement de nature à aggraver la charge de l’exécution du contrat peuvent, dans certains cas, constituer un empêchement indépendant de sa volonté exonérant la partie de sa responsabilité en cas d’inexécution de l’une de ses obligations ».

La Cour ajoute que «  la partie au contrat qui invoque de telles circonstances modifiées ébranlant fondamentalement l’équilibre contractuel a aussi le droit de réclamer une nouvelle négociation du contrat  ».

La question posée devant la Cour de cassation belge était : le bouleversement contractuel peut-il être constitutif d’un empêchement ? Il est répondu positivement, et ce, en parfaite conformité à la note du septième avis consultatif de la Convention de Vienne, du 12 octobre 2007 qui énonce :

« 3.1. Un changement de circonstances qu’on ne pouvait pas raisonnablement escompter qu’il fût pris en compte et rendant l’exécution excessivement onéreuse (hardship) peut être qualifié d’“empêchement” au sens de l’article 79.1.

Le libellé de l’article 79 n’assimile pas expressément le terme “empêchement” à un élément qui rend l’exécution absolument impossible.

Dès lors, une partie qui se trouve dans une situation de « hardship » peut l’invoquer comme cause d’exonération de responsabilité en vertu de l’article 79 »

La haute juridiction belge va interpréter l’article 79 de la Convention, en application de l’article 7.2 de celle-ci qui prévoit une interprétation en cas de lacunes de la convention, à la lumière des principes généraux l’ayant inspirée.

Pour cela il a été fait référence aux principes UNIDROIT et notamment à l’article 6.2 qui prévoit le « hardship » et la possibilité pour les parties de demander l’ouverture de la renégociation, et en cas d’échec de saisir le juge qui pourra adapter le contrat ou y mettre fin.

L’Institut international pour l’unification du droit privé (UNIDROIT) a tenté une codification transnationale pour trouver un terrain d’entente. Ainsi, une première fois en 1994, puis en 2004, des principes liés au commerce international ont été édictés.

En son préambule il est prévu que ces principes,

« énoncent des règles générales propres à régir les contrats du commerce international. Ils s’appliquent lorsque les parties acceptent d’y soumettre leur contrat.

Ils peuvent s’appliquer lorsque les parties acceptent que leur contrat soit régi par les "Principes généraux du droit", la "lex mercatoria" ou autre formule similaire. Ils peuvent être utilisés afin d’interpréter ou de compléter d’autres instruments du droit uniforme. Ils peuvent servir de modèle aux législateurs nationaux ».

Les principes UNIDROIT, prévoient la situation de « hardship » :

SECTION 2 : HARDSHIP

ARTICLE 6.2.1
(Respect du contrat)

Les parties sont tenues de remplir leurs obligations, quand bien même l’exécution en serait devenue plus onéreuse, sous réserve des dispositions suivantes relatives au hardship.

ARTICLE 6.2.2
(Définition)

Il y a hardship lorsque surviennent des événements qui altèrent fondamentalement l’équilibre des prestations, soit que le coût de l’exécution des obligations ait augmenté, soit que la valeur de la contre-prestation ait diminué, et
a) que ces événements sont survenus ou ont été connus de la partie lésée après la conclusion du contrat ;
b) que la partie lésée n’a pu, lors de la conclusion du contrat, raisonnablement prendre de tels événements en considération ;
c) que ces événements échappent au contrôle de la partie lésée ; et
d) que le risque de ces événements n’a pas été assumé par la partie lésée.

ARTICLE 6.2.3
(Effets)
1) En cas de hardship, la partie lésée peut demander l’ouverture de renégociations. La demande doit être faite sans retard indu et être motivée.
2) La demande ne donne pas par elle-même à la partie lésée le droit de suspendre l’exécution de ses obligations.
3) Faute d’accord entre les parties dans un délai raisonnable, l’une ou l’autre peut saisir le tribunal.
4) Le tribunal qui conclut à l’existence d’un cas de hardship peut, s’il l’estime raisonnable :
a) mettre fin au contrat à la date et aux conditions qu’il fixe ; ou
b) adapter le contrat en vue de rétablir l’équilibre des prestations.

La haute juridiction belge interprète donc la Convention de Vienne de manière très extensive et rend sa solution à la lumière des principes UNIDROIT mais va encore plus loin en envisageant que la situation de « hardship » puisse conduire à une exonération de la responsabilité en cas d’inexécution, alors que dans les principes UNIDROIT seule la renégociation du contrat est envisagée.

Il est même précisé que la renégociation « ne donne pas par elle-même à la partie lésée le droit de suspendre l’exécution de ses obligations  ».

Si la théorie de l’imprévision est plus largement admise en droit international qu’en droit interne, il est toujours recommandé de se prémunir des circonstances futures qui pourraient intervenir en prévoyant une telle clause de « hardship ».

Celle-ci va permettre au contrat de perdurer dans les meilleures conditions, alors que, au regard de ce qui précède, l’admission de la situation du « hardship » pourrait conduire à une inexécution du cocontractant ce qui est bien évidemment préjudiciable à toutes les parties.

Les parties vont ainsi anticiper l’imprévisible et consacrer la possibilité de révision du contrat en cas d’événement bouleversant son équilibre.

Cette clause est primordiale, elle va permettre de régler les conditions et modalités de renégociation.

Le caractère indispensable de la clause de « hardship » dans un contrat international :

Il convient d’être très vigilant quant à la rédaction d’une telle clause qui, bien qu’indispensable, peut présenter certains désavantages.

En effet, en raison d’une clause de « hardship » mal rédigée, une partie pourrait remettre en cause un contrat qui serait avantageux pour l’autre partie, sans qu’un déséquilibre soit vraiment intervenu…

A titre d’exemple, les points suivants pourront, notamment, être intégrés dans la clause de « hardship », même si bien d’autres aspects doivent être pris en compte dans un contrat international sérieux :

Durée et conditions d’application de la clause :
 La nature de l’événement : il est nécessaire de préciser quel événement ouvrira les portes de la négociation et il est possible d’énumérer certains événements qui seraient exclus et ne pourraient jamais être constitutifs de « hardship » ;
 Il convient de préciser que l’événement doit bien être imprévisible et étranger aux parties,
 La clause est-elle applicable pendant toute la durée du contrat et dès sa signature, ou seulement à partir d’un certain moment dans l’exécution ?

Les conséquences de la survenance du changement des circonstances et les obligations des parties :
 Il est envisageable de prévoir une procédure de contrôle ou d’expertise en cas de survenance de l’hypothèse visée, une constatation contradictoire ;
 Il est nécessaire de prévoir les obligations des parties en cas de survenance d’un événement. Elles doivent par exemple se réunir dans un certain délai ;

La renégociation du contrat :
 Tout le contrat pourra-t-il être révisé ou seulement certaines clauses ?
 Des sanctions à l’encontre de la partie qui a eu un comportement fautif faisant obstacle à la négociation peuvent être envisagées ;
 Lors de la négociation : la partie doit-elle poursuivre ses obligations ou pourront-elles être suspendues ? ;
 Une sanction sera prévue en cas de demande de révision abusive.

En cas d’échec des négociations :
 Il convient de prévoir les conséquences : la saisine d’un juge, d’un tiers médiateur, d’un arbitre ? La résiliation ?
 le cas échéant, prévoir les modalités de désignation, la répartition des frais…

Quels sont les effets des négociations sur le contrat ?
 S’agit-il d’un nouveau contrat ou le prolongement de l’ancien ? Renégocie-t-on d’autres clauses, pour garantir l’équilibre du contrat ?

Une clause de « hardship » devra donc être rédigée scrupuleusement et au cas par cas afin qu’il n’y ait aucune difficulté lors de sa mise en œuvre.

Ainsi, les parties souhaitant se prémunir contre l’imprévisible devront au moins prévoir toutes les modalités de renégociation autour de cet hypothétique événement.

Mais avant tout, s’entourer des bons professionnels pour la rédaction de vos contrats et clauses, est naturellement le premier des réflexes !

Jason BENIZRI, Avocat Charlotte ROSIER, Elève Avocat Paris - La Réunion www.bnz-avocats.com

Comentaires:

• 
  La clause de Hardship, Mez L, 26 mai 2014

  Bonjour,

  J’ai bien lu votre article concernant la clause de hardship. Il m’a paru fort bien intéressant.
  Néanmoins, je mettrais une réserve concernant la finalité profonde de ces clauses. En effet, bien que les contractants puissent procéder à une renégociation (imposée par la clause) rien ne les contraint de réadapter le contrat. En ce sens, l’usage de ces clauses ne seraient pas contrôlable. Le créancier pour exemple pourrait procéder aux renégociation comme la clause l’incite, mais son attitude lors de ces renégociations pourraient être de mauvaises foi. Il serait fort loisible pour lui d’écouter les propositions du débiteur et de tout simplement les réfuter afin de se libérer de sa relation juridique et poursuivre la continuation du contrat avec un tiers en vue de tirer un meilleur profit économique.
  A contrario, la théorie de l’imprévision pourrait prendre en sa source la qualification du "raisonnable" ou de la notion de bonne foi (comme il a été admis dans l’arrêt Huard) qui est une notion dynamique visant à déterminer le seuil de l’admissibilité. En ce cas, l’adaptation par le juge aura pour finalité de contrôler cet usage de clauses.

  Toute la question réside à cette confrontation pour le juge d’établir sa solution sur la base de l’équité ou de la justice ?

  L’insertion de clauses de Hardship, pourrait certes pallier à une déficience du contrat du à un changement de circonstance, mais en mon sens ces clauses ne réponde aucunement à la problématique même de la théorie de l’imprévision. Car si les contractants usent et abusent de ces clauses en y instaurant une quantité illimité, le fait qu’elles sont présentent dans le contrat révèle bien que ces situations sont prévisibles pour les deux parties. En partant de ce constat, l’imprévision n’est pas de rigueur.

  
  
  • , Jason Benizri, 27 mai 2014

    Merci pour votre commentaire.

    En effet tout cocontractant peut négocier de mauvaise foi pour se libérer du contrat, en tirant profit d’une situation de Hardship.

    Mais cela concerne finalement n’importe quel contrat : celui qui cesse d’exécuter peut espérer obtenir la résiliation ou l’exception d’inexécution par l’autre partie, ce qui revient à mettre fin au contrat.

    Pourtant il s’expose à engager sa responsabilité contractuelle et devoir des dommages et intérêts.

    C’est pourquoi il est important dans la clause de hardship de bien définir les contours de cette renégociation, y compris les attitudes pouvant constituer une mauvaise foi contractuelle. Par exemple, le cocontractant devra justifier matériellement en quoi la solution proposée n’est pas économiquement viable. Après tout, c’est lui qui tente de se sortir d’une situation qui ne lui est pas favorable contractuellement. C’est donc à lui de fournir ses meilleurs efforts pour saisir la perche qui lui est tendue, sans pouvoir en tirer abusivement profit...

    S’agissant de l’éternelle question "équité" ou "justice", les praticiens savent que c’est un faux débat. Les magistrats intègrent toujours une part d’équité dans leurs décisions et raisonnements. Ils ont d’abord une solution, et ils tenteront ensuite de la justifier juridiquement à l’aide des éléments du dossier. Je ne crois pas à l’inverse.

    D’où l’intérêt parfois de recourir à un arbitre qui raisonnera peut-être encore plus froidement, chiffres à l’appui, mais surtout de rédiger un contrat bien "ficelé" pour que l’équité laisse place à des clauses contractuelles fermement applicables.