Remettant en cause une jurisprudence constante du Conseil d’État, l’article 72 de la loi n°2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises crée une section 7 « Utilisation du domaine public dans le cadre de l’exploitation de certaines activités commerciales » au sein du chapitre IV du titre II du livre Ier de la 2e partie du Code général de la propriété des personnes publiques et autorise désormais la constitution d’un fonds de commerce sur le domaine public.

L’article L. 2124-32-1 du Code général de la propriété des personnes publiques, nouvellement entré en vigueur, met ainsi un terme à une divergence de jurisprudences entre la Cour de cassation et le Conseil d’Etat.

En effet, jusqu’à la loi du 18 juin 2014, les juridictions administratives excluaient la constitution d’un fonds de commerce sur le domaine public en raison du caractère précaire et révocable de l’occupation [1].

Dans le prolongement de cette jurisprudence, les juridictions administratives refusaient que l’occupant du domaine public exerce la propriété commerciale sur le fonds de commerce [2].

Par suite, dans l’hypothèse d’une résiliation unilatérale de la convention d’occupation du domaine public, l’occupant ne pouvait se prévaloir de la perte d’un fonds de commerce et ne pouvait prétendre qu’à la réparation de son préjudice consécutif à la résiliation du contrat. A titre d’exemple, par un arrêt du 31 juillet 2009, le Conseil d’État avait jugé que :

« Considérant que, si l’autorité domaniale peut mettre fin avant son terme à un contrat portant autorisation d’occupation du domaine public pour un motif d’intérêt général et en l’absence de toute faute de son cocontractant, ce dernier est toutefois en droit d’obtenir réparation du préjudice résultant de cette résiliation unilatérale dès lors qu’aucune stipulation contractuelle n’y fait obstacle […]

Considérant […]qu’en l’absence de clause contraire, la société requérante est en droit, par suite, d’obtenir réparation du préjudice direct et certain en résultant, tel que la perte des bénéfices découlant d’une occupation du domaine conforme aux prescriptions de la convention et des dépenses exposées pour l’occupation normale du domaine, qui auraient dû être couvertes au terme de cette occupation ;

Considérant […] qu’eu égard au caractère révocable, pour un motif d’intérêt général, d’une convention portant autorisation d’occupation du domaine public, ainsi que du caractère personnel et non cessible de cette occupation, celle-ci ne peut donner lieu à la constitution d’un fonds de commerce dont l’occupant serait propriétaire  » [3].

A contrario, la Cour de cassation avait réaffirmé, à plusieurs reprises, la possibilité d’exploiter un fonds de commerce sur le domaine public, sous réserve que l’entreprise soit titulaire d’une clientèle réelle et personnelle. Selon la Cour de cassation, le caractère précaire de l’autorisation du domaine public lequel s’oppose à l’application du statut des baux commerciaux n’interdisait pas que l’activité commerciale développée par l’occupant puisse constituer un fonds de commerce [4].

L’article L. 2124-32-1 du Code général de la propriété des personnes publiques met définitivement un terme à ces divergences de jurisprudence en énonçant qu’ « un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l’existence d’une clientèle propre ».

L’article L. 2124-33 dispose que « toute personne souhaitant se porter acquéreur d’un fonds de commerce ou d’un fonds agricole peut, par anticipation, demander à l’autorité compétente une autorisation d’occupation temporaire du domaine public pour l’exploitation de ce fonds. L’autorisation prend effet à compter de la réception par l’autorité compétente de la preuve de la réalisation de la cession du fonds ».

Ces dispositions ne s’appliquent pas au domaine public naturel.

Ces nouvelles dispositions devraient ainsi permettre le développement d’activités commerciales sur le domaine public et devraient conduire les juridictions à indemniser les occupants en cas de perte de leur fonds de commerce.

Anne-Margaux Halpern Avocat - Droit public des affaires