Antoine Singlin enseignait à Pascal que « la plus grande charité envers les morts est de faire ce qu’ils souhaiteraient que nous fissions s’ils étaient encore au monde » [1].
Transposé en droit, ce précepte aurait pu inspirer les articles L.121-2 et L.121-3 du Code de la propriété intellectuelle. Le premier dispose que « l’auteur a seul le droit de divulguer son œuvre » et que, sous réserve des dispositions de l’article L. 132-24, propres aux œuvres audiovisuelles, « il détermine le procédé de divulgation et fixe les conditions de celle-ci  ». Le second prévoit en substance qu’après sa mort, ses héritiers ou ceux qu’il a désignés ne sont pas investis d’une prérogative absolue et discrétionnaire mais d’une obligation de conformité à la volonté du défunt.
Le tribunal de grande instance peut ainsi ordonner toute mesure appropriée « en cas d’abus notoire dans l’usage ou le non-usage du droit de divulgation de la part des représentants de l’auteur décédé ». Il n’en existe pas moins un gouffre entre cette règle et son application jurisprudentielle, car la caractérisation de l’abus demeure complexe dans la mesure où les héritiers sont déchargés de toute obligation de prouver l’exercice licite de leur droit.
Aux yeux de la loi, il peut donc être légitime de refuser la communication d’une œuvre inédite lors même que l’auteur ne s’y était jamais opposé de son vivant. Cette approche est évidemment nuisible à l’intérêt du public qui est d’accéder aux œuvres posthumes mais d’autres alternatives, soutenues par la doctrine, s’avèrent envisageables. La dernière décision rendue dans l’affaire René Char nous offre l’occasion de faire le point sur l’épineux droit de divulgation post mortem.

Trente années d’une vaste correspondance attestent de la relation entre René Char et Tina Jolas, sa maîtresse et collaboratrice littéraire [2].
Suite à la mort du poète et de sa muse, les enfants de Tina Jolas projetaient de publier un choix de lettres mais se virent opposer plusieurs refus de l’épouse du poète instituée légataire universelle. Dans sa décision du 25 mars 2008 [3], le Tribunal de grande instance retenait que Mme Char était seule titulaire du droit moral et des droits patrimoniaux sur l’œuvre de l’écrivain et qu’elle n’aurait fait que « se conformer à la volonté de ce dernier qui n’entendait pas voir publier autre chose que ses œuvres […] ». Ce jugement a été infirmé le 4 décembre 2009 [4], la juridiction d’appel estimant dans un premier temps que Mme Char avait abusé de son droit de divulgation en refusant la publication, et dans un second temps que « lorsqu’elle s’oppose à cette divulgation, il lui incombe de justifier de son refus en démontrant que l’auteur n’entendait pas divulguer l’œuvre en cause et que sa divulgation n’apporterait aucun éclairage utile à la compréhension et à la valorisation des œuvres déjà publiées ». Le 9 juin 2011 la Cour de cassation, au visa de l’article 1315 du code civil et des articles L. 121-2 et L. 121-3 du Code de la propriété intellectuelle, cassait l’arrêt d’appel pour avoir inversé la charge de la preuve [5]. Censurant sur ce seul motif, elle laissait à la juridiction de renvoi le soin de se prononcer sur le caractère notoirement abusif du refus de divulgation en répondant à la question de savoir si le poète était indifférent à la révélation publique de la correspondance. Le 29 octobre 2013 la Cour d’appel de Lyon rendait une décision reprenant en substance l’argumentation des juges de première instance qui avaient mis en avant la vie privée de l’auteur pour confirmer l’interdiction de divulgation des lettres litigieuses [6].

Nous tâcherons de mettre cette jurisprudence en perspective avec les précédentes décisions relatives au droit de divulgation post mortem et en l’éclairant de l’avis de la doctrine relativement à l’abus notoire de l’ayant droit.

I. Le silence de l’auteur et l’appréciation du droit de la divulgation post mortem.

Face au silence de l’auteur sur le sort d’une œuvre inédite, plusieurs pistes peuvent contribuer à déterminer quelle démarche adopter. On peut, à l’image d’une large part de la doctrine, considérer qu’en l’absence d’opposition de sa part la présomption de divulgation doit prévaloir (A). Mais il est également possible d’avoir recours à la notion d’intérêt du public pour que la liberté d’expression prévale sur l’interdiction du document (B).

A. La présomption de divulgation.

Aux veuves joyeuses de Franz Lehár, Anatole de Monzie opposait les veuves abusives de Tolstoï, Rousseau, Michelet ou Auguste Comte  [7]. En réponse à ces femmes abusives, le droit moral offre pourtant à l’auteur la disposition exclusive du droit de divulgation (article L.121-2 du Code de la propriété intellectuelle) et l’assurance que cette volonté sera respectée après sa mort (article L.121-3). L’ayant droit a donc l’obligation de s’y montrer fidèle sous peine d’abus. Comme le soulignait Desbois « les attributs du droit moral, tels qu’ils deviennent après la mort de l’auteur, ne sont autres que les instruments d’un devoir de fidélité à sa volonté et à son œuvre  ». [8] L’arrêt Antonin Artaud est venu préciser cette obligation de fidélité en estimant que « le droit de divulgation post mortem, s’il doit s’exercer au service de l’œuvre, doit s’accorder à la personnalité et à la volonté de l’auteur telle que révélée et exprimée de son vivant » [9]. Cette analyse reflète un certain état du droit positif qui vise à prévenir le détournement du droit de divulgation au profit de considérations personnelles. Mais conformément au principe suivant lequel l’usage d’un droit bénéficie d’une présomption de licéité, il n’appelle de contrôle judiciaire qu’en cas d’abus notoire, la Cour de cassation ayant eu l’occasion de rappeler que la charge de la preuve repose sur celui qui l’invoque [10].
Cette règle rend plus délicate la caractérisation de l’abus lorsque les intentions du défunt s’avèrent aussi équivoques que dans les cas Montherlant [11] et Marguerite Duras [12] ou quand elles sont ignorées comme dans l’affaire Char. Le juge doit alors pallier ce vide en tentant de reconstituer ce que l’auteur aurait fait afin d’être en mesure d’évaluer l’abus du droit de divulgation post mortem. Sur ce point, certains considèrent que l’absence d’opposition de l’auteur devrait profiter à la présomption de divulgation [13] ; d’autres estiment a contrario que le doute chasse le caractère manifeste, évident, « notoire » de l’abus qui devient impossible à caractériser [14], s’appréciant au regard d’une volonté clairement exprimée. Lorsqu’une opposition univoque a été formulée du vivant de l’auteur il ne fait aucun doute que le refus de divulgation ne saurait être qualifié d’abusif. En revanche s’il ne s’est jamais opposé à la communication d’une oeuvre il y a tout lieu de penser qu’il y était favorable conformément à l’adage « Praesumptio sumitur de eo quod plerumque fit » [15]. Dès lors que l’auteur n’a manifesté aucune restriction on peut présumer qu’il avait l’ambition de publier son travail [16] a fortiori si le décès n’est pas accidentel puisqu’il a alors eu le temps d’organiser sa postérité littéraire. C’était le raisonnement de Pouillet qui écrivait que de son vivant l’auteur a tout loisir de détruire le manuscrit ou d’en interdire la publication ; « ne l’ayant pas fait, il est présumé avoir à l’avance autorisé la publication » [17] Cette présomption de divulgation a offert au public la correspondance de Georges Sand et Alfred de Musset [18], la Symphonie en ut majeur de Bizet [19] ou la publication d’ouvrages d’arts consacrés au peintre Foujita [20].
Dans l’affaire Char, l’arrêt de Cour d’appel de Paris du 4 décembre 2009 s’était montré favorable à cette lecture mais avait été censuré pour avoir inversé la charge de la preuve. Par la suite la Cour d’appel de Lyon n’interprète pas ce que René Char aurait le plus vraisemblablement souhaité pour sa correspondance avec Tina Jolas. Or, puisqu’il avait plusieurs fois manifesté ses intentions au sujet de certains échanges dont il avait par avance déterminé le sort [21], il est peu vraisemblable qu’il ait oublié cette impressionnante somme de cinq mille lettres. S’il n’avait pas jugé bon de l’offrir au public, peut-être se serait-il tout simplement opposé à la publication ou aurait-il choisi une date de divulgation plus éloignée [22]. La pratique est courante, comme en témoigne le report aux années 2000 de la correspondance de Jacques Chardonne et Paul Morand (respectivement décédés en 1968 et 1976) conformément à leur vœu. Bien que les échanges du poète et de sa collaboratrice mettent inévitablement en avant leur intimité, l’auteur du Marteau sans maître n’a pris aucune mesure visant à en interdire, restreindre ou retarder la communication. Il nous semble donc que la présomption de divulgation pouvait être sérieusement envisagée en tant que dessein le plus probable du poète et dans l’intérêt du public qui est le destinataire naturel d’une œuvre.

B. Le recours à l’intérêt du public.

La volonté de l’auteur reste le référent absolu pour caractériser l’abus mais lorsque point l’hésitation sur ses intentions on peut également prendre en considération l’intérêt du public [23]. La jurisprudence y est poussée [24] par la doctrine, à l’image d’André Françon qui écrit que le juge retiendra l’abus notoire « s’il a le sentiment que la divulgation servait l’intérêt du public et que l’auteur, s’il s’était exprimé à ce sujet, n’aurait sans doute pas été opposé à une telle divulgation  » [25]. L’arrêt de Cour d’appel du 4 octobre 2009 s’inscrivait dans ce sillage et considéra à la fois la volonté de l’auteur et celle du public en recherchant quel éclairage pouvait apporter la divulgation. Le juge est en effet invité à livrer son analyse en fonction de « la personnalité et de la volonté de l’auteur telle que révélée et exprimée de son vivant » [26], mais ne doit pas omettre de prendre en considération l’intérêt général.
Quand le doute sur les intentions de l’auteur est permis, il faut par conséquent se pencher sur l’opportunité de divulguer le document. Qu’il s’agisse d’éclairer la compréhension et la valorisation des œuvres déjà publiées ou plus généralement d’enrichir le patrimoine littéraire, c’est l’intérêt du public qui sera au cœur des interrogations. On trouvera l’exemple le plus topique avec Kafka qui, peu avant sa mort, confia ses manuscrits à son ami Max Brod en lui enjoignant de les brûler ; subodorant l’intérêt de ces pièces ce dernier avait refusé et conservé les précieux documents. Or lorsque l’écrivain pragois disparut d’une tuberculose en 1924 il n’avait publié qu’une infime partie de son travail et aucun de ses trois chefs-d’œuvre Le Procès (1925), Le Château (1926), et L’Amérique (1927). Personne ne songerait à déplorer que la noble trahison de Max Brod ait favorisé la curiosité du public. Dans l’affaire Montherlant les hésitations sur les intentions de l’académicien avaient profité à la divulgation car il existait un intérêt incontestable à accéder aux écrits parus dans Montherlant sans masque [27].
Enfin, dans l’une des Lettres à Lou, Apollinaire s’opposait sans ambiguïté à la divulgation de sa correspondance avec Louise de Coligny-Châtillon [28]. Ce vœu fut respecté du vivant des protagonistes mais finit par céder devant la valeur littéraire des documents : l’œuvre fut publiée en 1969. Il est bon de souligner que sans l’intérêt du public les travaux de Kafka ou la poésie des correspondances intimes d’Apollinaire auraient sombré dans l’oubli.

Contrairement à ces illustrations, l’affaire Char ne requérait pas d’outrepasser les desiderata de l’auteur puisque celui-ci ne s’est jamais opposé à la communication publique de sa correspondance. L’œuvre litigieuse exposant les relations entre René Char et Tina Jolas offre certainement quelques pages d’un grand intérêt –littéraire ou purement biographique– qui justifierait pourtant sa communication. En sa qualité de collaboratrice littéraire, Tina Jolas a par exemple participé à la publication d’une anthologie de poèmes parue sous leurs deux noms, intitulée La Planche de vivre [29].
Partant, certaines lettres témoignent sans aucun doute d’un dialogue sur l’art ou la poésie pouvant contribuer à représenter « l’histoire intellectuelle de notre pays  » [30]. Aussi Laurent Greilsamer, biographe de René Char, écrivait-il : « Leur correspondance tisse ainsi au fil des jours le florilège des poètes préférés de Char. Son empreinte est particulièrement puissante en début de recueil […]. Tina Jolas reprend l’avantage au milieu avec les auteurs anglo-saxons qui font partie de son domaine […]  » [31] . Et Jean-Claude Perrier d’ajouter dans Livres Hebdo : « Espérons, dans l’intérêt de l’histoire littéraire, que ce monument sera un jour édité » [32]. Après tant d’années et compte tenu des incertitudes sur les intentions du poète, il nous semble qu’il serait possible de considérer plus ouvertement le principe de la présomption de divulgation et souhaitable de consacrer l’intérêt du public à recevoir ce document.

II. le silence de l’auteur et les écueils du droit de divulgation post mortem.

A rebours de cette analyse, la jurisprudence témoigne d’une certaine réticence à caractériser l’abus notoire de l’ayant droit dans l’usage ou le non-usage de son droit d’exploitation. Face au silence de l’auteur les juges s’appuient parfois sur des fondements contestables (A), d’autant que l’interdiction d’une œuvre ne peut être intemporelle (B).

A. La préservation de la vie privée d’un défunt.

En l’absence de volonté exprimée par l’auteur, les tribunaux refusent parfois de caractériser l’abus notoire de l’ayant droit au motif que son refus de divulgation protégerait l’intimité du défunt. Or, entrer dans des considérations aussi générales c’est poser par avance l’hypothèse d’un refus de publication de toutes les œuvres situées hors du champ fictionnel (correspondance, journal, etc.). Cet axiome s’exerce au détriment des intentions réelles de l’auteur car il n’existe aucune raison de le créditer d’une présomption négative de divulgation sur le fondement de l’article 9 du Code civil. Ce serait ajouter un critère à l’article L.121-3 qui ne s’attache nullement à la nature publique ou privée du document, de sorte qu’il suffirait alors qu’une œuvre soit teintée de vie privée pour que le titulaire du droit moral se voie conférer un droit de divulgation discrétionnaire. De plus l’argument nous parait particulièrement critiquable si l’on veut bien se rappeler que la cour de cassation estime depuis 1999 que « le droit d’agir pour le respect de la vie privée s’éteint au décès de la personne concernée, seule titulaire de ce droit, et n’est pas transmis à ses héritiers » [33]. Lorsque le document litigieux ne concerne que des personnes décédées sans que les parties à la procédure soient atteintes par la divulgation posthume, le droit à la préservation de la vie privée ne peut donc plus être invoqué.

Nonobstant ce postulat l’arrêt du 29 octobre 2013 rendu par la Cour d’appel de Lyon excipe de la vie privée du poète pour bâtir sa décision. Celle-ci souligne les réticences de René Char à dévoiler sa personnalité afin de réduire ses lettres à des documents d’ordre privé sans vocation à être communiquées au-delà du cercle familial. Sur ce point le rejet du terme « œuvre » au profit de la notion « travaux » est sans ambiguïté : il vise à cantonner les lettres à des documents dénués de vocation publique. Seulement, une correspondance serait-elle entièrement constituée de « lettres d’amour » qu’on pourrait encore l’appréhender comme œuvre de l’esprit au travers de son originalité ou de son contenu poétique, à l’image des Lettres à Lou d’Apollinaire qui participent pleinement de la renommée du Poète assassiné. On peut conséquemment regretter que trente années d’échanges épistolaires soient écartées du patrimoine littéraire du poète sur le prisme unique du caractère public ou intime des documents.

Relayant le raisonnement du tribunal de grande instance qui s’était prononcé relativement à un principe assez large de préservation de la vie privée [34], l’arrêt du 29 octobre 2013 offre la même approche vingt-six ans après le décès de l’auteur des Feuillets d’Hypnos, dont la vie n’a pourtant guère plus de secrets. Il suffit pour s’en convaincre d’observer le grand nombre d’ouvrages qui lui sont consacrés [35]. De surcroit, outre qu’elle nous semble mal fondée, l’exploitation du droit à la vie privée de René Char profiterait surtout à son épouse qui goûte peut-être assez peu la perspective de divulguer des lettres du poète et de sa maîtresse.
Mais il ne faut pas perdre de vue que « le droit de divulgation post-mortem n’est pas absolu » et « qu’il doit s’exercer au service de l’œuvre » [36]. En d’autres termes seul l’intérêt de l’auteur et de son œuvre doit être pris en compte, il faut faire abstraction des mobiles qui ont pu inspirer l’héritier du droit moral.

B. L’interdiction intemporelle de publication.

L’esprit du deuxième alinéa de l’article L. 121-2 du Code de la propriété intellectuelle n’est certes pas d’entrainer une mise à l’écart de l’œuvre avec son public mais de garantir que les choix de l’auteur seront respectés après son décès. Le contrôle judiciaire prévu à l’article suivant rappelle que l’exécuteur testamentaire ne se voit pas confier un blanc-seing mais doit au contraire se montrer fidèle à ce qu’aurait souhaité le défunt. Ainsi que le rappelle Frédéric Pollaud-Dulian [37], dans l’affaire Roland Barthes le tribunal avait souligné que l’ayant droit « ne doit être que l’agent d’exécution » [38] de la volonté de l’auteur. Aussi ne dispose-t-il pas d’un droit absolu de divulgation qui l’autoriserait à écarter discrétionnairement la publication d’une œuvre. Christophe Caron l’exprimait en ces termes : « le droit d’auteur, après la mort de ce dernier, ne doit pas avoir pour fonction de mettre des œuvres dans un coffre-fort sauf s’il existe une bonne raison, de surcroît légitime, pour qu’il en soit ainsi ». [39] L’ayant droit peut évidemment conserver toute latitude sur les modalités de publication et une marge d’appréciation dans l’hypothèse où les desseins de l’auteur ne sont pas établis avec certitude. Mais ces attributs du droit moral ne doivent pas avoir pour conséquence d’écarter durablement une œuvre sans motif réel et sérieux.

S’il peut être légitime, le maintien d’une interdiction de divulgation plusieurs décennies après la mort de l’auteur doit assurément demeurer exceptionnel. C’est l’avis de la Cour européenne des droits de l’homme qui, depuis son fameux arrêt Gübler, rappelle qu’elle est farouchement opposée à l’interdiction illimitée dans le temps d’une publication : les juges sont appelés à assortir leur décision d’une limite temporelle raisonnable. Après une longue procédure liée à la publication d’un livre sur la maladie cachée du Président Mitterrand, la CEDH estima dans son arrêt du 18 mai 2004 [40] que l’interdiction du livre le 17 janvier 1996 ne violait pas l’article 10 de la Convention, contrairement à la confirmation de cette interdiction au-delà du 23 octobre 1996 : la mesure d’interdiction de publication intervenait alors que le décès du Président remontait à neuf mois et demi. L’intérêt public a par conséquent fini par l’emporter sur les impératifs de protection de la vie privée.

De sorte qu’une mesure aussi grave que l’interdiction générale et absolue d’un livre doit impérativement être soumise au tamis du temps. Toute mise à l’écart frappant une œuvre de l’esprit doit s’apparier à la possibilité future d’une divulgation. D’aucuns y verront la volonté d’écorner le caractère perpétuel du droit moral mais se verront rétorquer qu’il ne peut avoir pour effet de détourner une œuvre de son public. Ce paradigme n’est pas toujours scrupuleusement suivi : ainsi l’arrêt du 29 octobre 2013 semble-t-il entériner l’idée d’une restriction intemporelle. Or dans l’affaire Char si l’on se range au seul argument que le « plus grand poète vivant » [41], tel que le qualifiait Camus, avait pour habitude de préserver sa vie privée, on ne voit à peu près aucune possibilité de jamais faire paraître l’œuvre objet du conflit. En tenant compte du fait que son décès remonte à 1988, le refus de divulgation ne devrait pas reposer sur la distinction document public/privé mais sur un motif particulier au litige, circonstancié, et ouvrant la porte à une hypothétique publication future. Nombre d’auteurs sulfureux ne firent jamais l’objet d’une interdiction légale [42], si bien qu’on a du mal à imaginer qu’un poète aussi consensuel que René Char subisse les tourments de l’excommunication littéraire.

En définitive, on voit que lorsque l’auteur n’a pas formellement prescrit ou reporté la sortie d’une œuvre inédite, la jurisprudence doit se montrer plus exigeante à l’égard de l’ayant droit qui s’oppose à la publication sans motif réel et sérieux, en considérant à la fois la présomption de divulgation de l’auteur et l’intérêt du public. Le titulaire du droit moral doit continuer à bénéficier d’une présomption de licéité de son droit et rester en mesure d’opposer des raisons légitimes à la non-divulgation mais ne saurait prendre sa décision à l’aune de considérations générales ou individuelles car « les personnes investies du droit de divulgation doivent imposer silence à leur opinion personnelle » [43]. Pour les besoins de l’œuvre, de l’auteur et du public, il est essentiel de lutter contre les abus de certains héritiers qui font prévaloir leur intérêt sur celui de l’auteur défunt qu’ils sont censés défendre.

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  René Char : Un flagrant délit de censure, Terre de poètes, 19 décembre 2014

  La phrase de l’année :

  "René Char, dont la notoriété est grande, ses oeuvres étant notamment publiées dans la Pléiade, n’a pas besoin d’une association portant son nom pour que l’on se souvienne de lui, dans sa ville natale, comme ailleurs."

  Tribunal de Grande Instance de Marseille. Ordonnance du 20 octobre 2014.