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Le crowdfunding en droit français : le fait précède le droit. Par Florise Garac, Avocat et Nicolas Chaubet, Etudiant.
Parution : vendredi 20 février 2015
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Qu’ont en commun la Statue de la Liberté et la Sagrada Familia, outre qu’il s’agit de deux monuments de renommée mondiale ?

Leur mode de financement ! Ces deux monuments ont en effet été financés par des fonds collectés auprès de donateurs. L’achèvement de la Sagrada Familia reste d’ailleurs toujours tributaire de la générosité de ses visiteurs.

A l’instar des chefs d’œuvre de Gaudi et Bartholdi, le film Shadows de John Cassavetes fut réalisé en 1958 grâce à des dons d’auditeurs d’une radio sur laquelle l’annonce du projet avait été faite.

Si les origines du financement participatif (crowdfunding) se rapportent essentiellement au montage de projets artistiques via des dons, ce mécanisme prend aujourd’hui des formes variées, aussi bien quant à la nature des projets financés (films, bâtiments, cadeaux d’anniversaire...) que quant au mode de financement choisi (dons ou contributions, prêts, souscription de titres).

Il permet de récolter des fonds généralement de petits montants-auprès d’un large public en vue de financer un projet artistique (musique, édition, film…) ou entrepreneurial. Il fonctionne le plus souvent via Internet. Les opérations de crowdfunding peuvent être des soutiens d’initiatives de proximité ou des projets défendant certaines valeurs. Elles diffèrent des méthodes de financement traditionnel et intègrent souvent une forte valeur affective.

Concrètement, elles mettent en contact un porteur de projet (crowdpreneur), un contributeur (crowdbanker) et une plateforme de financement (crowdfunder).

A l’instar de Kickstarter, capable de lever plus d’un million de dollars en 24h pour financer des jeux vidéos indépendants, les plateformes de financement ont connu un essor considérable ces dernières années et prospèrent aujourd’hui dans l’Hexagone à l’image de My Major Company, Ulule ou KissKissBankBank.

L’apparition du financement participatif en France remonte au début des années 2000 avec notamment, en 2004, la campagne de crowdfunding lancée par les producteurs Guillaume Colboc et Benjamin Pommeraud dans le but de financer leur film "Demain la Veille".

En 2008, le chanteur Grégoire rassemble 70 000 euros pour produire son album en deux mois tandis que la chanteuse Irma lève cette somme en trois jours grâce à 416 internautes.

Au premier semestre 2014, les plateformes de l’Hexagone ont collecté 66,4 millions d’euros de fonds contre 33 millions d’euros l’année précédente d’après l’association professionnelle Financement Participatif France. Cette hausse a principalement été engendrée par le triplement de la collecte des plates-formes de financement en capital – les fonds collectés passant de 3,5 millions au premier semestre 2013 à près de 10 millions d’euros à fin juin 2014 - et le doublement de l’activité de prêt - passée de 19 millions à près de 37,4 millions d’euros.

Le crowfunding, en associant les notions de créativité, de philanthropie et de croissance, a désormais un impact social et économique certain et vient bouleverser les schémas traditionnels d’allocation de capitaux.

Toutefois, alors que les États-Unis se sont dotés, dès 2012, d’une législation spécifique au crowdfunding avec le Jumpstart Our Business Startups Act du 5 avril 2012, il demeure en France une nouveauté juridique qui ne disposait, jusqu’à récemment, d’aucune réglementation propre.

A partir de là, dans quelle mesure le crowdfunding est-il encadré par le droit français ?

A l’aune de la consécration légale dont il a fait l’objet avec l’ordonnance du 30 mai 2014, nous nous pencherons sur la confrontation de ce mode de financement avec le droit en vigueur (I), puis nous nous interrogerons sur l’étendue des garanties attachées, en l’état, à la protection du contributeur (II).

I. L’appréhension du crowdfunding par le droit français.

Si, chez les Anglo-Saxons, le fait précède le droit (« Remedies precede rights »), l’adage n’en est pas moins vrai en France, où il a fallu attendre courant 2013 pour que les pouvoirs publics prennent acte de l’engouement pour ce mode de financement et annoncent la décision de légiférer en la matière. En effet, il ne disposait jusqu’à récemment d’aucun statut propre et se voyait soumis à des contraintes bancaires et financières inadaptées émanant des dispositions générales du code monétaire et financier.

Face à cette insécurité, l’Autorité des Marchés Financiers (AMF) et l’Autorité de Contrôle Prudentiel (ACP) ont pris le pas dès 2013 en proposant deux guides destinés pour l’un au grand public et pour l’autre aux plateformes et porteurs du projet afin d’établir un cadre juridique à cette activité caractérisée par la grande diversité et complexité des règles applicables (A).

Cependant, face à l’engouement pour ce mode de financement, les pouvoirs publics se sont finalement résolus à légiférer en la matière avec l’ordonnance du 30 mai 2014. (B)

A) A l’origine, un encadrement juridique complexe et instable.

Le crowdfunding relève potentiellement de plusieurs activités réglementées, comme la fourniture de services d’investissements ou l’offre au public de titres financiers, la réalisation d’opérations de banque et la fourniture de service de paiement régies par le Code monétaire et financier.

Certains de ses domaines relèvent d’une compétence exclusive de l’une ou l’autre des autorités de régulation ACP ou AMF, d’autres, d’une compétence conjointe.

On distingue communément 3 types de plateformes :

- Les plateformes de crowdfunding permettant de récolter des dons ou des contributions donnant lieu à des contreparties diverses (1) ;
- Les plateformes de crowdfunding permettant le financement de projets via des prêts (2) ;
- Les plateformes de crowdfunding permettant le financement d’un projet entrepreneurial via la souscription de titres (3).

1) Le financement par des dons.

Les plateformes jouent ici le rôle d’intermédiaire entre les porteurs de projet et les internautes dont elles recueillent les contributions. Leur activité est assimilée à celle d’un intermédiaire financier qui réalise des encaissements pour le compte d’un tiers et donc un service de paiement [1].

Si la plateforme fournissait elle-même les services de paiement, il était nécessaire qu’elle obtienne un agrément d’établissement de paiement délivré par l’Autorité de contrôle prudentiel [2] et devait disposer de fonds propres réglementaires d’un montant minimum de 25 000 euros. En revanche, si la plateforme agissait pour le compte d’un partenaire prestataire de services de paiement agréé, elle agissait en qualité d’agent de service de paiement au nom et pour le compte de ce partenaire et était dès lors dispensée de l’agrément, seuls un enregistrement auprès de l’ACP et une immatriculation auprès de l’Organisme pour le registre des intermédiaires en assurance, banque et finance (ORIAS) étaient nécessaires [3].

2) Le financement via des prêts.

Les prêts sont des opérations de banques relèvent du monopôle bancaire [4]. Les plateformes de financement participatif devaient dès lors obtenir un agrément délivré par l’ACP et immobiliser des fonds propres conséquents.

Néanmoins, des dérogations au monopôle bancaire étaient possibles dans l’hypothèse où les plateformes recueillaient des prêts à titre gratuit.

C’était le cas, d’une part, lorsque les prêts étaient consentis en faveur d’organismes sans but lucratif ou qui, dans le cadre de leur mission et pour des motifs d’ordre social accordaient, sur leurs ressources propres, des prêts à conditions préférentielles à certains de leurs ressortissants [5].

D’autre part, en faveur des associations sans but lucratif et des fondations reconnues d’utilité publique accordant sur ressources propres ou empruntées des prêts pour la création, le développement et la reprise d’entreprise dont l’effectif ne dépasse pas trois salariés. [6]. Un agrément de l’ACP restait nécessaire pour les ressources empruntées.

3) Le financement d’un projet via la souscription de titres.

Les plateformes sont susceptibles de fournir des services d’investissements portant sur des titres financiers : placement non garanti, réception et transmission d’ordres pour le compte de tiers, exécution d’ordres pour le compte de tiers, exploitation d’un système multilatéral en investissement, conseil en investissement, sont autant d’exemples de services pouvant être fournis par celles-ci.

Afin de fournir ces services, les plateformes de crowdfunding devaient être agréées en qualité de prestataire de services d’investissement (PSI) auprès de l’ACP pour les activités de placement non garanti, d’exploitation d’un système multilatéral en investissement, de réception transmission d’ordres pour le compte de tiers, d’exécution d’ordres et de conseils en investissement [7] et devaient disposer d’un capital minimum conséquent [8].

B) Depuis l’ordonnance du 30 mai 2014, l’instauration d’un cadre légal adapté.

En vertu de la loi d’habilitation du 2 janvier 2014 sur la simplification et la sécurisation de la vie des entreprises, le gouvernement est intervenu, par voie d’ordonnance, pour encadrer et adapter le crowdfunding au système juridique français.

Son objectif est de faciliter et encourager son développement, au moyen de conditions juridiques sécurisées, visant spécialement la protection des contributeurs.

L’article 1.3 de la loi d’habilitation traduit ainsi la volonté du gouvernement de « favoriser le développement du financement participatif dans des conditions sécurisées ».
La réforme crée deux statuts de professionnels du financement participatif, l’Intermédiaire en Financement Participatif (1) et le Conseiller en Financement Participatif (2).

1) Le statut d’Intermédiaire en Financement Participatif (IFP).

A compter du 1er octobre 2014, la collecte de fonds en vue de prêts ou de dons relèvera du statut d’Intermédiaire en Financement Participatif, ou IFP [9], supervisé par l’ACPR.

L’intermédiation en financement participatif « consiste à mettre en relation, au moyen d’un site internet, les porteurs d’un projet déterminé et les personnes finançant ce projet ».
Il s’agit d’une innovation, puisque cette création se traduit même par la nécessité de pratiquer une entorse au « monopole bancaire » [10], l’un des pilotis les plus établis de ce Code.

Un agrément allégé d’un établissement de paiement est envisageable pour ces IFP, bien que cette possibilité soit, en pratique, sans doute peu utile en raison de la présence de nombreux opérateurs de paiement.

2) Le statut de Conseiller en Investissement Participatif (CIP).

La collecte de fonds en vue de l’achat de titres relèvera, à la même date, du statut de Conseiller en Investissement Participatif. Il s’agit d’entreprises déjà existantes, TPE et PME jeunes ou non, débutantes, souhaitant placer une partie de leur capital auprès du public.

Les CIP sont les personnes morales exerçant à titre de profession habituelle une activité de conseil en investissement (article L. 321-1 du Code monétaire et financier), mais portant sur des titres de capital et de titres de créance (définis par décret). Ils offrent ces titres via des sites internet. Ils sont supervisés par l’AMF.

Ces CIP ne peuvent donner de consultations juridiques.

Ces deux nouveaux statuts nécessitent une immatriculation au Registre des Intermédiaires, tenu par l’ORIAS [11], pour l’assurance, la banque et la finance y compris, désormais, « participative » [12].

Ces activités sont incriminées pénalement : les peines prévues à l’article 313-1 du Code pénal sont applicables à toute personne exerçant l’activité de CIP en violation des articles L 547-1 et L 547-3 du Code monétaire et financier, ainsi qu’au fait de se livrer à cette activité et de recevoir de ses clients des fonds en violation de l’interdiction prévue à l’article L 541-6 [13].

II. Sur les risques attachés aux investissements des internautes.

En dépit de la création d’un nouveau cadre juridique dans le souci de protéger les investisseurs, le crowdfunding reste un mode de financement dont la législation sera encore probablement amenée à évoluer.

Au regard des risques encourus par le contributeur (A), qu’en est-il des voies de recours qui lui sont offertes actuellement à l’encontre du porteur de projet ou des plateformes d’investissement en cas d’abus ou d’arnaque ? (B)

A) L’étendue des risques encourus par le contributeur.

Le crowdfunding présente des risques spécifiques en fonction du type d’opérations auxquelles il se rattache. L’Autorité des Marchés Financiers et l’Autorité de Contrôle Prudentiel ont à cet effet rédigé un Guide du financement participatif (crowdfunding) à destination du grand public, qui est complété par le Guide du financement participatif (crowdfunding) à destination des plateformes et des porteurs de projets.

Dans le premier Guide, l’AMF et l’ACP mettent en garde les internautes contre les risques suivants :

- un risque de perte de tout ou partie du capital investi ou des fonds prêtés, notamment en cas de difficulté de l’entreprise émettrice ou emprunteuse ;

- s’agissant de titres non cotés, des difficultés pour connaître la valeur de cession des titres ainsi qu’une absence de liquidité de ces titres générant des difficultés pour les céder (alors même qu’une durée de détention aurait été recommandée lors de la souscription) ;

- l’absence de dépôt des fonds auprès d’un établissement contrôlé et le risque de détournement des paiements effectués par le biais de la plate-forme ;

- l’absence de garantie quant à l’affectation des fonds collectés au regard du projet initial.

En outre, lorsque la plateforme ne relève pas d’un statut réglementé (CPF, IFP, PSI), rien ne garantit qu’une information claire, exacte et non trompeuse soit délivrée au public et, pour les particuliers désirant participer au projet proposé, que celui-ci soit adapté à leurs objectifs, à leur expérience financière et au niveau de risque qu’ils sont prêts à accepter.

Par ailleurs, le Guide invite les internautes désireux d’investir à se renseigner, avant de s’engager, sur la nature de l’opération proposée, ainsi que sur les obligations pesant sur la plateforme de crowdfunding et sur le porteur de projet.

En étudiant les sites de financement participatif concernés, il est ainsi possible de déterminer la nature des relations juridiques entre le porteur de projets, l’hébergeur et l’internaute via les conditions générales et particulières. Toutefois, il importe pour l’internaute de se renseigner en amont, de prévenir plutôt que de guérir étant donné le peu de voies de recours qui s’offrent à lui.
L’ordonnance du 30 mai 2014 prévoit par ailleurs une obligation à la charge de la plateforme de crowdfunding de renseigner le contributeur sur les conditions générales de son investissement.

B) Sur les voies de recours offertes au contributeur.

Jusqu’à l’ordonnance du 30 mai 2014, il n’existait pas en droit français d’action particulière ouverte à un internaute isolé, victime d’une arnaque suite à un financement participatif.

Néanmoins, avec l’entrée en vigueur le 1er octobre dernier des décrets d’application de l’ordonnance du 30 mai 2014, le contributeur peut désormais obtenir réparation de son préjudice sur le fondement du régime de responsabilité professionnelle autonome pesant sur les IFP et CIP.

En effet, le texte de l’ordonnance a intégré aux articles L.547-9 et L.548-6 du Code monétaire et financier une liste d’obligations professionnelles à la charge de ces nouveaux intermédiaires, sous forme de « règles de bonne conduite », qui devraient permettre au crowdbanker (contributeur), en cas de manquement à ces règles, d’engager la responsabilité civile professionnelle des IFP et CIP devant la juridiction compétente et d’obtenir l’indemnisation de tout préjudice.

S’agissant de la responsabilité du porteur de projet et de la possibilité pour le contributeur de diriger une action contre lui afin d’obtenir réparation, le régime de la responsabilité contractuelle de ce dernier semble applicable en fonction des différentes formes de financement utilisées.

Toutefois, cette possibilité d’agir en justice contre un porteur de projet demeure encore actuellement imprécise, faute de jurisprudence, aucun texte ne prévoyant une action spécifique au bénéfice du contributeur floué qui voudrait agir seul.

S’agissant d’une action conjointe d’internautes contre un porteur de projet, il existe depuis le 1er octobre une action de groupe, à l’instar de la class action américaine, permettant à une collectivité de personnes d’obtenir réparation d’un même préjudice.

Cependant, à la différence de son homologue américaine, l’exercice de l’action de groupe introduite par la loi Hamon du 17 mars 2014 est réservé uniquement aux associations et se trouve fermée aux particuliers assistés de leur avocat.

L’association UFC-Que Choisir a inauguré ce recours en justice le 1er octobre 2014 en assignant l’agence immobilière Foncia devant le Tribunal de Grande Instance de Nanterre pour obtenir l’indemnisation de 318 000 locataires ayant payé indûment des frais d’expédition de quittance.

Cette nouvelle procédure permet donc à des consommateurs s’estimant victimes d’une même fraude de la part d’une entreprise de se regrouper pour obtenir réparation de leur éventuel préjudice. Un grand nombre de plaintes individuelles seraient ainsi fusionnées en une seule.

Pour cela, ils se tourneront vers des associations de consommateurs agréées au niveau national qui joueront un rôle de filtre afin d’éviter des actions abusives et agiront en justice pour obtenir la réparation au nom des consommateurs.

Cette mesure s’appliquera aux « litiges du quotidien » c’est à dire ceux qui portent atteinte au droit de la consommation et au droit de la concurrence et engendrent un préjudice matériel. Il s’agit donc des litiges dont le montant est trop faible pour qu’une action individuelle soit entreprise devant la justice (domaine de la téléphonie mobile, de l’assurance, etc.).

A partir de là, on peut s’interroger sur le sort que connaitrait une telle action dans le domaine du financement participatif. Une association pourrait éventuellement agir contre un porteur de projet en réparation du préjudice subi par des consommateurs-investisseurs.

En tout état de cause, les associations restent des interlocuteurs pertinents dans la mesure où elles seules permettent à des consommateurs de se regrouper.

De plus, certaines associations dispensent des consultations juridiques payantes qui peuvent éclairer pour partie le consommateur/l’internaute floué.

Enfin, les associations, comme les particuliers, peuvent saisir les autorités nationales que sont l’ACE ou l’AMF qui tenteront d’apporter une solution amiable à leur conflit avec une plateforme de financement. La procédure de médiation devant l’AMF est gratuite, confidentielle, impartiale, rapide (la durée de la médiation est en principe de 3 mois à compter du moment où tous les éléments utiles ont été communiqués au médiateur par les parties), non contraignante (le médiateur fait une recommandation que les parties sont libres de ne pas accepter) et menée en droit et en équité.

Conclusion.

Le crowdfunding s’impose tous les jours davantage comme un mode de financement novateur, simple et efficace. La France ne faisant pas exception, les pouvoirs publics lui ont finalement donné une assise juridique qui lui faisait défaut. Toutefois, il conviendrait encore de renforcer ce statut juridique. L’investissement de l’internaute, s’il porte souvent sur des petites sommes, demeure en effet peu garanti et on peut s’attendre à ce que les pouvoirs publics poursuivent leur entreprise d’élaboration d’une législation autonome au financement participatif.

Il importe de souligner que l’intérêt premier de ce type de financement est de permettre à des projets innovants de voir le jour à travers une répartition des risques entre un nombre important de personnes. Ce mode de financement permet à des projets qui n’auraient jamais été financés par les circuits classiques de financement de naître et participe donc de la force créatrice et entrepreneuriale de notre pays.

Si une évolution favorable aux contributeurs concernant les voies de recours mis à leur disposition s’impose à notre avis, il semble qu’il faille privilégier une réflexion portant davantage sur l’information donnée à l’investisseur que sur la diminution du risque supporté par celui-ci, au risque de priver le financement participatif de son intérêt en l’alourdissant par une régulation trop importante.

Me Florise GARAC, Avocat associée du Cabinet ARTILEX, et M. Nicolas CHAUBET, stagiaire.

[1] L.341-1 Code monétaire et financier.

[2] L.522-6 Code monétaire et financier.

[3] L.523-1 Code monétaire et financier.

[4] L.511-5 Code monétaire et financier.

[5] L. 511-6, 1 Code monétaire et financier.

[6] L.511-6,5 Code monétaire et financier.

[7] L 532-1 Code monétaire et financier.

[8] 125 000 euros ou 730 000 euros selon les activités.

[9] nouvel article L. 548-1 du Code monétaire et financier.

[10] art. L. 511-6 du Code monétaire et financier.

[11] article L. 546-1 du Code monétaire.

[12] nouvel article L. 547-2 du Code monétaire et financier.

[13] articles L. 573-12 et L. 573-15 du Code monétaire et financier.

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