Dans son arrêt du 11 février 2015, le Conseil d’État continue de préciser les contours du droit à rémunération des agents publics qui bénéficient d’une décharge de service en raison de leur activité syndicale (CE, 11 février 2015, Commune de Montlouis-sur-Loire, n° 371257).

Il poursuit ainsi sa recherche d’un équilibre délicat entre la protection syndicale et sa nécessaire neutralité.

L’article 8 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 garantit aux fonctionnaires l’exercice du droit syndical.

Dans ce cadre, ces agents publics peuvent bénéficier de décharges, totales ou partielles, qui leur permettent d’exercer, pendant leurs heures de service, une activité syndicale au profit de l’organisation à laquelle ils appartiennent et qui les a désignés en accord avec leur employeur [1].

Ils se trouvent alors dans une situation particulière puisqu’ils :

• ne travaillent concrètement plus ou de manière partielle pour l’administration,

• mais sont toujours réputés être en position d’activité, c’est-à-dire exercer effectivement les fonctions de l’un des emplois correspondant à leurs grades [2].

Ils doivent donc être traités comme s’ils continuaient à occuper leurs anciens postes même si leur maintien en service est d’autant plus fictif que – et c’est heureux – leurs employeurs publics ne peuvent ni apprécier, ni contrôler la façon dont ils remplissent leurs missions syndicales.

C’est autour de cette ambivalence que s’est construit leur régime juridique dans le souci de préserver la neutralité syndicale, qui implique que les intéressés ne puissent être ni avantagés, ni pénalisés du fait de leurs engagements militants.

Ainsi, il est prévu que leur avancement ait lieu sur la base de l’avancement moyen des fonctionnaires du cadre d’emplois, emploi ou corps auquel ils appartiennent [3].

A l’inverse, aucune disposition législative ou réglementaire ne règle la question de leur régime indemnitaire, qui est pourtant un domaine sensible s’il en est.

C’est cette carence que l’arrêt n° 371257 rendu le 11 février 2015 par le Conseil d’État est venu pallier en indiquant que :

« le fonctionnaire d’une collectivité territoriale qui bénéficie d’une décharge totale de service pour l’exercice d’un mandat syndical a droit, durant l’exercice de ce mandat, que lui soit maintenu le bénéfice de l’équivalent des montants et droits de l’ensemble des primes et indemnités légalement attachées à l’emploi qu’il occupait avant d’en être déchargé pour exercer son mandat, à l’exception des indemnités représentatives de frais et des indemnités destinées à compenser des charges et contraintes particulières, tenant notamment à l’horaire, à la durée du travail ou au lieu d’exercice des fonctions, auxquelles le fonctionnaire n’est plus exposé du fait de la décharge de service »

Autrement dit, compte tenu du caractère fictif de leur position d’activité, les agents en décharge totale de service ont droit au maintien non pas de leur régime indemnitaire mais de l’équivalent des primes et indemnités attachées à leurs anciens emplois, à l’exception :

• des remboursements de frais,

• et des primes qui compensent des sujétions particulières.

La Haute juridiction est ainsi venue confirmer la portée générale de la solution qu’elle avait déjà donnée le 27 juillet 2012 en matière de fonction publique d’État [4] en la transposant à la fonction publique territoriale .

Toutefois, en l’espèce, elle va plus loin.

Elle ajoute qu’il faut tenir compte « de l’institution ou de la suppression de primes survenues postérieurement à la date à compter de laquelle l’agent a bénéficié de sa décharge ».

La situation indemnitaire du fonctionnaire n’est donc pas figée à la date de sa décharge de service, de sorte qu’il pourra :

• prétendre à l’attribution d’une prime créée postérieurement mais à laquelle il aurait eu droit s’il était resté en fonction,

• mais également se voir retirer une prime supprimée par la suite.

Au cas présent, il s’agissait de l’institution d’une « prime liée à l’entretien professionnel », attribuée en fonction de l’évaluation des qualités de l’agent sur une année.

Le Conseil d’État en déduit le droit de l’intéressé au versement de l’équivalent de cette prime, qui n’entre pas dans le champ des exceptions précitées, peu important qu’aucun entretien professionnel ne puisse être conduit.

Restaient à connaître les modalités de calcul de cet avantage financier.

Reprenant un raisonnement similaire à celui qu’il avait tenu en matière d’avancement [5], le Conseil d’État va appliquer le taux moyen attribué aux agents occupant un emploi comparable à l’ancien poste de l’intéressé en lieu et place du taux moyen accordé à l’ensemble des agents de la collectivité.

En effet, cette prime vise à valoriser la valeur professionnelle des personnels, qui ne peut être dissociée des missions que ces derniers sont amenés à exécuter.

Entre fiction juridique et respect de la neutralité syndicale, le régime des fonctionnaires en décharge de service n’est pas toujours aisé à définir et nécessitera encore bien des éclaircissements jurisprudentiels, comme celui ici commenté.

Karin Hammerer, Avocate au Barreau de Lyon, spécialiste en droit public www.hammerer-avocat.fr

Comentaires:

• 
  Sans titre, PLOYET HELENE, 10 juillet 2017

  Merci pour cet article, il m’a été très utile

  
  
  • Régime indemnitaire en oph, DEJAEGERE Laurent, 19 juillet 2017

    Bonjour,

    Je suis détaché partiellement à mon syndicat et je suis au CHSCT et DP de mon OPHLM.
    La direction vient de décider de reprendre à "Paul" pour donner à "Pierre" une partie du régime indemnitaire des fonctionnaire sauf que pour ma par je vais perdre presque 300€ mensuel du jour au lendemain et nous sommes 19 dans ce cas.
    En tant que détaché syndical et aussi du fait que mon régime indemnitaire avait été négocié il y à plus de 20 ans avant que nos 3 offices fusionnent (Lille, Tourcoing, Roubaix) et qu’il n’a jamais bougé depuis, ma question est : ON T-IL LE DROIT DE ME FAIRE CA DU JOUR AU LENDEMAIN ?

    Grand merci pour votre aide