Le service AdWords de Google pose décidément bien des difficultés à la société Interflora. Tandis que l’affaire initiée contre Marks & Spencer, à raison de l’utilisation de la marque Interflora comme mot-clé sur le moteur de recherche, continue son chemin devant les tribunaux anglais, c’est cette fois contre la société Florajet qu’une action en justice a été engagée devant le TGI de Paris (TGI de Paris, 5 mars 2015 Interflora c/ Florajet).

Les faits

La société Interflora qui a pour activité la livraison de fleurs s’est aperçu que la société Florajet, dont l’activité est identique, a sélectionné dans le cadre du service de référencement AdWords de Google, le mot-clé Interflora. L’internaute qui entre le mot Interflora sur le moteur de recherche voit apparaître des annonces de Florajet sous forme de liens commerciaux offrant un service de livraison de fleurs.

Estimant que ce référencement par le mot-clé Interflora lui causait un préjudice du fait de l’atteinte à l’ensemble des marques pour lesquelles elle est licenciée, dont notamment Interflora France, Société Française de Transmissions Florales, la société Interflora assigne la société Florajet devant le TGI de Paris en contrefaçon de marque, concurrence déloyale et parasitisme.

La société Interflora fait valoir, sur le fondement de l’article L.713-5 du CPI que sa marque dispose d’une renommée et que c’est en connaissance de cause que la société Florajet a porté atteinte à ses marques notoires en tirant indûment profit de leur caractère distinctif. En réparation de ce préjudice, la société Interflora réclame plusieurs millions d’euros de dommages et intérêts.

En défense, la société Florajet conteste la renommée des marques Interflora et soutient que sa concurrente ne démontre nullement le caractère notoire des marques. Elle relève par ailleurs que les textes légaux et leur interprétation par la jurisprudence n’interdisent aucunement l’usage d’une marque en tant que mot-clé sur Google AdWords, même en présence d’une marque notoire.

La décision du tribunal

Le TGI de Paris rejette les demandes et prétentions de la société Interflora. Pire, la société est condamnée à 15.000 euros pour procédure abusive. Les termes utilisés par les juges sont très sévères à l’égard de la société Interflora, relevant que « les demandes devant le juge ont été formées avec une légèreté blâmable et sont toutes plus fantaisistes les unes que les autres, sans fondement et sans analyse ».

Les magistrats déboutent la société Interflora de ses demandes en contrefaçon et avant toute discussion au fond, simplement parce que cette dernière a omis d’apporter la preuve de ses droits sur les marques Interflora, y compris l’inscription de sa licence au registre des marques.

Cette irrecevabilité des demandes a été soulevée d’office par le tribunal et c’est donc de manière « superfétatoire » que les magistrats vont examiner et rejeter la demande visant à qualifier la marque Interflora de notoire d’une part, et constater que l’usage de la marque Interflora en tant que mot-clé ne porte pas atteinte à sa renommée.

1/ Sur le défaut de démonstration de la renommée de la marque Interflora

Lorsqu’une marque dispose d’une certaine renommée, elle constitue une valeur indéniable qu’il convient de protéger contre l’usage que peuvent en faire les tiers. L’article L.713-5 du CPI prévoit cette protection : la reproduction d’une marque jouissant d’une renommée pour des produits ou services non similaires à ceux désignés dans l’enregistrement engage la responsabilité civile de son auteur.

Revendiquer le caractère notoire d’une marque permet ainsi une protection plus élargie, en permettant notamment de faire sanctionner plus facilement l’acte de parasitisme consistant à profiter de la réputation et du pouvoir attractif d’une marque.

Toutefois il appartient au titulaire de la marque d’apporter la preuve de cette renommée. Dans la présente affaire, Interflora n’est pas parvenue à convaincre le tribunal du caractère notoire de sa marque.

Les juges relèvent que la société se contente d’affirmer seulement que sa marque est notoire sans jamais démontrer de manière objective qu’elle est connue d’une partie significative du public concerné, conformément au critère dégagé par la CJUE (arrêt GENERAL MOTORS 14 SEPT 1999 aff. C.375/97).

Ainsi, le rapport d’étude IFOP commandé en 2013 par la société Interflora, selon lequel la marque Interflora apparaît en première position et dispose d’une notoriété égale à 96 % ne suffit pas à démontrer la notoriété de la marque.

Les juges ont précisé les éléments dont ils attendaient que la société Interflora apporte la preuve. Il s’agit notamment de la densité du réseau de distribution, c’est-à-dire du nombre de boutiques disponibles dans« des emplacements extrêmement fréquentés et dotés d’un fort pouvoir de chalandises et de commercialité ».

Les juges attendaient également de la société Interflora qu’elle démontre une progression de son chiffre d’affaires sur les dix dernières années. Or les juges constatent au contraire que ce chiffre a diminué.

Enfin les magistrats relèvent que la société n’apporte aucun élément sur l’ampleur du budget publicitaire annuel pour la promotion de la marque.

Dans ces conditions il est impossible de connaitre l’intensité de l’usage et du maintien de la part de marché que représente la marque Interflora dans le secteur de la livraison de fleurs.

2/Sur la licéité de l’usage de la marque Interflora comme mot-clé sur Google AdWords

A la suite de plusieurs arrêts rendus par la CJUE, il est admis que la société qui acquiert auprès de Google AdWords un mot-clé correspondant à une marque d’une autre société ne peut être poursuivie pour contrefaçon de marque.

Dans un arrêt concernant la société Interflora, la CJUE a posé comme principe que la marque n’a pas pour objet de protéger contre les pratiques inhérentes au jeu de la concurrence. Rien d’anormal compte tenu de l’objectif fixé par les traités européens de favoriser la libre concurrence. Au nom de la concurrence, les titulaires de marque doivent supporter une protection moins importante de leur droit exclusif. (CJUE, 22 septembre 2011 Interflora c/ M&S aff C-323/09).

Ainsi, il est légitime de permettre à une entreprise d’utiliser sur Internet la marque d’un concurrent en tant que mot-clé afin qu’il puisse afficher ses liens commerciaux. La CJUE a posé toutefois quelques limites à cette liberté en prévoyant certaines conditions quant à l’usage de la marque à titre de mot-clé sur le moteur de recherche.

L’une des fonctions essentielles de la marque est de rattacher des produits et services à des entreprises. Il s’agit de la fonction d’indication d’origine de la marque. Elle a été rappelée dans l’arrêt Google AdWords de la CJUE (CJUE 23 mars 2010, Google AdWords aff. n° C-236/08).

La CJUE a précisé qu’il y a atteinte à la fonction d’indication d’origine de la marque lorsque l’annonce qui apparaît après avoir tapé le mot-clé ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si les produits ou services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci, ou alors d’un tiers.

La présentation de l’annonce joue donc un rôle important pour déterminer s’il y a ou non atteinte à la fonction d’indication d’origine. Ainsi, si l’annonce reste vague quant à l’origine des produits, il pourra être considéré qu’il y a atteinte à cette fonction de la marque.

Néanmoins, cette appréciation se fera au cas par cas, les règles posées par la CJUE ne permettent pas de les appliquer à toutes les affaires de manière uniforme. Dans l’arrêt Interflora du 22 septembre, la CJUE Interflora a par exemple jugé que le fait que seuls quelques internautes ont eu des difficultés à percevoir l’origine commerciale des produits ou services proposés ne suffit pas pour constater une atteinte à la fonction d’indication d’origine de la marque.

Dans la présente décision du TGI de Paris, les juges font remarquer que sur Internet, le titulaire d’une marque doit pouvoir interdire l’affichage d’annonces de tiers que les internautes risquent de percevoir erronément comme émanant de lui. Or en l’espèce, il n’est pas démontré que l’annonce publicitaire de Florajet qui apparait ainsi « Florajet livraison de fleurs, livraison en 4h 7j sur 7" conduise l’internaute à confondre l’origine du service qui lui est proposé.

Ce message de Florajet, obtenu après avoir entré le mot-clé Interflora, ne fait aucunement référence au signe Interflora, l’internaute ne sera ainsi pas amené à croire que les deux sociétés sont liées par un lien économique.

On peut le voir, le TGI fait confiance à l’internaute qu’il considère comme apte à opérer des distinctions entres les concurrents à travers leurs liens commerciaux. Ce qui n’était pas le cas des juges de la High Court of Justice, England and Wales, chargés de rejuger l’affaire Interflora c/ M&S. Ils ont en effet considéré que « l’internaute moyen qui, tapait le mot-clé Interflora et cliquait sur l’annonce de M&S qui s’affichait en réponse à sa requête, pouvait se tromper puisqu’il ignore généralement comment AdWords fonctionne ». (High Court, 21 mai 2013).

Cette décision qui était favorable à Interflora vient d’être censurée par la Court of appeal en date du 5 novembre 2014 qui vient rappeler, comme le fait le TGI de Paris, l’importance que revêtent l’annonce et le texte de la publicité.

{{Antoine Cheron ACBM Avocats }} [->acheron@acbm-avocats.com]