En vertu de l’article L. 1142-1 du Code de la santé publique (CSP), la réparation des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins incombe aux professionnels et établissements de santé lorsque leur responsabilité est engagée en raison d’une faute ou au titre d’une infection nosocomiale et à l’ONIAM, au titre de la solidarité nationale, lorsque le dommage n’engage pas la responsabilité d’un professionnel ou d’un établissement de santé et que certaines conditions se trouvent remplies.

La loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé a créé un nouveau dispositif de règlement amiable des accidents médicaux qui s’ajoute à la voie contentieuse.

Cette procédure amiable offre aux patient la possibilité d’accéder à une expertise médicale dont les frais sont entièrement pris en charge par l’ONIAM. Les expertises sont systématiquement délocalisées pour éviter tout conflit d’intérêts.

Outre le caractère gratuit de l’expertise médicale, cette procédure se caractérise par sa simplicité et connaît ainsi un grand succès auprès des patients et de leurs conseils.

La victime d’un accident médical n’est toutefois pas tenue de suivre la procédure de règlement amiable, aussi la place du juge reste importante en matière d’accidents médicaux.

De plus, la loi de 2002 a maintenu une dualité de juridiction imposant de connaitre tant la jurisprudence administrative que la jurisprudence judiciaire.

Quelle que soit procédure, amiable ou contentieuse, l’expertise médicale constitue un tournant procédural déterminant dans tout procès intenté à l’encontre d’un médecin ou d’un établissement de santé. Elle tranche la question en des termes scientifiques et intelligibles pour le magistrat chargé de régler le litige, en procédure contentieuse.

En procédure de règlement amiable, l’expertise médicale permet à une Commission de rendre un avis motivé.

L’expertise médicale est en effet le seul moyen qui permette une véritable traduction de l’évènement médical en termes financiers, et de répondre ainsi aux questionnements et exigences indemnitaires des demandeurs.

Dès lors, au regard de l’importance que revêt l’expertise médicale dans l’issue du procès en responsabilité médicale, la présence d’un médecin conseil aux côtés de l’avocat apparaît indispensable.

Ce médecin doit avoir suivi un enseignement spécifique, sanctionné par le diplôme de réparation du dommage corporel.

Ce médecin conseil doit disposer de connaissances sur les accidents médicaux et les infections nosocomiales. Son approche des dossiers n’est pas celle d’un praticien mais celle d’un expert, chargé de se prononcer sur l`existence d’un accident médical et sur la gravité du dommage qui lui est imputable. Une formation juridique complémentaire est souvent nécessaire.

Lorsqu’un droit à indemnisation est reconnu au patient, les compétences d’un médecin conseil vont lui garantir une évaluation médico-légale complète de son dommage et au final une indemnisation juste de son préjudice

Lors des opérations d’expertise, la présence du médecin conseil, assistant technique, assure une évaluation médico-légale complète et précise du dommage imputable, permettant à l’avocat de solliciter une indemnisation juste, sur la base d’un rapport d’expertise complet.

Le médecin conseil a donc un rôle décisif pour éclairer l’avocat, éviter les méconnaissances graves qui conduisent à des échecs assurés.

Le travail de l’avocat avec des professionnels de santé est un signe objectif sur la qualité de son travail.

En pratique, l’intervention du médecin conseil se déroule en plusieurs phases :

 Analyse du dossier médical

Si les premiers éléments du dossier orientent vers un accident médical ou une infection nosocomiale, il convient de constituer un dossier médico-légal complet.

Il convient à cette occasion de rappeler que les professionnels et les établissements ont obligation de communiquer les documents demandés par les usagers du système de santé ou leurs ayants droit [1].

L’article L. 1111-7, introduit dans le Code de la santé publique par la loi du 4 mars 2002, dispose que « toute personne a accès à l’ensemble des informations concernant sa santé détenues par des professionnels et établissements de santé […]. Elle peut accéder à ces informations directement ou par l’intermédiaire d’un médecin qu’elle désigne […] »

En pratique, les établissements et professionnels sont souvent réticents à communiquer des pièces pouvant permettre de démontrer que leur responsabilité est engagée.
Souvent, des pièces probantes ne sont communiquées qu’après deux ou trois demandes. Il n’est pas rare de devoir saisir la CADA pour amener un établissement public à communiquer au patient son dossier médical.

Une fois le dossier médical obtenu et s’agissant de pièces essentiellement médicales, la première analyse, permettant de dégager les enjeux du dossier, relève pleinement de la compétence du médecin conseil.

En pratique, le médecin conseil réalise une analyse dont les termes sont consignés dans un rapport qui va éclairer l’avocat sur l’existence d’un accident médical fautif, d’un aléa thérapeutique, d’une infection nosocomiale. La gravité des séquelles est précisée ainsi que plus généralement, l’existence de critères de recevabilité par une Commission de Conciliation et d’Indemnisation.

Le médecin conseil doit également préciser à l’avocat dans quelle spécialité l’expert devra être qualifié et la nécessité de s’adjoindre un ou plusieurs sapiteurs d’autres spécialités.

La mission de l’expert sera également précisée, tout comme la nécessité d’établir un pré rapport.

L’avocat ainsi éclairé pourra prendre avec son client la décision soit d’engager une procédure de règlement amiable soit une procédure contentieuse. Dans tous les cas, une expertise médicale sera ordonnée

L’expertise va se dérouler en plusieurs phases qui vont se succéder, de la préparation de celle-ci jusqu’à son appréciation et sa critique dans le débat, qu’il soit judiciaire ou entrepris dans le cadre d’une Commission dite amiable.

 Préparation de la réunion d’expertise

La mesure d’expertise consistant principalement en un examen des pièces du dossier médical du patient, il est primordial pour l’expert de disposer de celui-ci rapidement et a fortiori en amont de la réunion.

La période précédant la réunion d’expertise est aussi l’occasion de réviser le dossier dans le but d’être à même de pouvoir répondre à chacune des questions par l’expert.

Les pièces médicales sont classées, soit chronologiquement, soit thématiquement, selon bordereau, puis transmis à l’expert, ainsi qu’à toutes les autres parties de l’affaire, et ce dans le plus strict respect du principe du contradictoire.

La préparation de la réunion doit comprendre de façon systématique, l’organisation d’un entretien préalable, regroupant l’avocat, le client ainsi que le médecin-conseil.

L’objet de cette discussion est principalement d’anticiper en expliquant et préparant la réunion qui se déroulera le moment venu devant le technicien. Il est important d’inclure le client et de lui permettre de préparer son expertise de la manière la plus optimale possible.

Le déroulement de la réunion est alors revu et corrigé selon le schéma classique : rappel des faits, les antécédents du patient, griefs et doléances, examen clinique, discussion médico-légale, réponse aux questions de la mission confiée à l’expert, évaluation des préjudices, dernières observations des parties.

Ce premier temps de l’expertise en responsabilité médicale est donc fortement marqué par l’idée d’une collaboration forte de trois acteurs bien identifiés, le trio avocat-patient-médecin-conseil, afin d’aborder dans les meilleures dispositions possibles la confrontation avec l’expert et les autres parties du dossier.

 La réunion d’expertise

L’expertise constitue une véritable épreuve pour les parties, d’abord parce qu’ elle est déterminante en vue du débat judiciaire à venir, mais elle est ensuite nécessairement affectée par le comportement des parties, la nature des questions soulevées ou éludées, la personnalité de l’expert lui-même et bien sûr la capacité du médecin-conseil et de l’avocat à gérer ces différents points d’incertitudes .

Le rôle du duo médecin-conseil / avocat est alors primordial par son aptitude à apprécier les situations avec son filtre de la « qualification juridique », car finalement le spectre du débat judiciaire à venir ne quitte jamais l’ambiance de ces expertises, dictant chaque décision prise à toutes les étapes de cette procédure.

Certains experts, lors de la réunion, donnent d’emblée la parole aux parties ou à leurs conseils en leur demandant, successivement, leur version des faits.

Au cours de cette reconstitution des faits, les parties ou leurs conseils sont invités à interrompre l’expert afin de préciser certains points ou même, pour les périodes qui se sont déroulées en dehors des établissements de soins, pour reconstituer l’anamnèse.

Le travail effectué par le médecin conseil en amont de l’expertise revêt ici une importance particulière et outre la bonne préparation du patient aux opérations d’expertise, la communication d’un dossier complet bien maîtrisé permet d’abord sereinement cette phase.

L’expert procède ensuite à l’examen clinique du demandeur, en présence des médecins-conseils, dans le respect du principe du contradictoire. Le rôle du médecin conseil est de veiller à un examen complet, permettant une évaluation complète et précise du dommage imputable.

L’expert doit ensuite, à l’issue de l’examen et d’une première audition des parties (qui permet de recueillir les doléances et les griefs du demandeur), donner les grandes lignes de la discussion médico-légale, en argumentant scientifiquement chaque point, références opposables à l’appui.

La valeur de ces références est variable : une conférence de consensus ou des recommandations de bonne pratique labellisées par la Haute Autorité de Santé (HAS) ou l’Agence française de sécurité sanitaire (Afssaps), voire des recommandations de sociétés savantes nationales pèseront plus lourd dans l’argumentaire qu’un article isolé, fut-il issu d’une revue de qualité.

L’expert doit aborder chaque question posée dans le cadre de la mission et fournir aux parties des éléments de réponse. Il sera, dans le cadre de ces réponses aux questions, procédé à une évaluation du dommage corporel, sans oublier le cas échéant l’aide humaine, en faisant décrire à la victime une « journée type ». Il apparaît important que ces différents éléments soient bien abordés et débattus oralement lors de la réunion d’expertise, et non pas uniquement par écrit à l’issue de l’envoi du pré rapport.

L’expert doit néanmoins rester libre de modifier son opinion après avoir entendu contradictoirement les parties. Il doit donc lutter contre d’éventuelles pressions qui tendraient à lui faire adopter une position tranchée.

Il peut arriver en effet, dans les cas complexes, notamment quand de nouveaux éléments anamnestiques apparaissent au cours de la réunion, que l’expert ne puisse pas trancher de façon formelle sur des points essentiels tels que l’imputabilité, la qualification de l’infection.

Ces situations sont d’autant plus rares que l’expert dispose de toutes les pièces et maîtrise parfaitement le dossier, et en particulier a rigoureusement analysé les éléments factuels avant la réunion.

Il est souvent mis en avant que l’expert ne doit répondre qu’aux seules questions qui lui sont posées dans le cadre de la mission.

Il peut arriver néanmoins que la mission soit incomplète, certains éléments essentiels en étant accidentellement omis (recherche d’imputabilité, postes de préjudice).

L’article 238 du Code de procédure civile précise que pour aborder de tels points, l’expert doit recueillir l’accord écrit des parties. Quand les parties et/ou leurs conseils présents à la réunion émettent, unanimement, un avis favorable dans ce sens, il apparaît souhaitable de discuter ces éléments, a fortiori s’ils apportent un éclairage (ou éclaircissement), fut il indirect, sur certaines questions posées.

Dans les cas complexes ou litigieux, l’expert se rapprochera au préalable du magistrat qui l’a commis ou du juge du contrôle des expertises afin que la mission soit, le cas échéant, complétée.

En fin de réunion, l’expert propose dans la majeure partie des cas, la rédaction d’un pré-rapport, lequel laissera ainsi la place à la transmission d’observations écrites, contradictoires, appelées « dires ».

 Le rapport d’expertise

Après la réunion d’expertise, s’ouvre une étape essentielle, celle de la rédaction du pré rapport ou du rapport. Il est important de demander un pré rapport lors de la demande d’expertise, sans quoi, le tribunal peut attribuer une mission qui ne prévoit que le dépôt d’un rapport définitif, privant les parties de la possibilité de formuler des dires à expert.

Pour rédiger son pré rapport, l’expert va compléter sur la base de l’audition des parties, la reconstitution des faits qu’il avait préalablement préparée.

Dans la discussion et dans la réponse aux questions de la mission, chaque mot et chaque phrase comptent.

L’expert doit éviter toute appréciation d’ordre juridique ou même tout terme juridique [2].

Le juge doit toujours rester libre d’utiliser les éléments de fait réunis par l’expert pour leur donner la qualification juridique qu’il lui appartient de fixer.

Dans la rédaction du rapport et dans le cadre des questions posées, une analyse précise le lien de causalité entre l’acte de soins litigieux et le dommage subi et en cas de manquement, entre celui-ci et la survenue du dommage.

 La réception du pré-rapport et sa discussion aux moyens de dires

L’avocat dispose d’environ un mois pour solliciter les observations du médecin conseil afin de présenter, formuler et transmettre, toujours contradictoirement, les observations écrites qu’il entend faire valoir auprès de l’expert.

La situation sera identique au sortir de l’expertise, lorsque l’ordonnance ou la décision de la Commission de Conciliation et d’Indemnisation ne prévoira pas la rédaction d’un pré-rapport.

Dans ce cas, il convient d’apprécier d’abord de la réelle opportunité de se lancer dans une démarche visant essentiellement à contredire un professionnel de l’art médical et médicolégal ; mais encore des réelles légitimités et pertinence des observations transmises, et enfin, et surtout, de leur véritable efficience.

Cette période de transition entre le pré-rapport et le rapport définitif est donc l’occasion d’une véritable « invitation » faite à l’expert de revoir ses premières conclusions en tenant compte des observations transmises. Mais elle peut être également l’occasion de répliquer à des observations de la partie adverse, de commenter d’éventuelles pièces nouvelles transmises à l’expert.

Lors de l’envoi du pré rapport, le délai imparti pour faire voir les observations aura été fixé de manière claire. Il n’est pas exceptionnel que les avocats des parties envoient leurs observations écrites ou « dires » tardivement, parfois même après la date limite fixée par l’expert, et ce sans faire état d’une cause grave et dûment justifiée. L’article 276 du Code de Procédure Civile autorise l’expert à ne pas prendre en compte ces dires tardifs, ce qui est fréquemment observé.

Dans un courrier au Président du Conseil National des Experts de Justice du 28 décembre 2009, la Direction des affaires civiles et du Sceau recommande que ces dires tardifs, auxquels l’expert n’a pas répondu, soient annexés au rapport définitif. Certains experts judiciaires ont adopté cette pratique.

Ces difficultés peuvent, bien souvent, être évitées, quand l’expert a pris le soin de prendre en considération, lors de la réunion d’expertise, les observations orales des parties et d’animer un véritable débat oral contradictoire.

Dans les rares cas où les conclusions de l’expert, dans le pré rapport, divergent des conclusions provisoires énoncées lors de la réunion, les dires et les réponses aux dires sont déterminants, puisqu’ils sont le garant du respect du principe du contradictoire.

L’expert devra alors faire preuve de souplesse, notamment en termes de délais, et autoriser de véritables échanges entre les conseils des parties, qui pourraient ainsi être qualifiés de « débat écrit contradictoire ».

Pour conclure, les meilleurs conditions d’une expertise médicale réussie sont réunies en présence d’un expert compétent ou qui sait s’adjoindre les compétences requises, indépendant et impartial, extrêmement rigoureux tout au long de l’accomplissement de sa mission, notamment à l’égard du respect du principe du contradictoire.

Ainsi, une expertise médicale réussie est une expertise qui, au-delà de sa qualité scientifique, apparaît équitable et transparente, chaque partie ayant pu avoir accès à toutes les informations et ayant pu faire entendre son point de vue au cours des débats, oralement puis éventuellement par écrit.

Si l’expertise constitue le tournant procédural dans le contentieux médical, le rapport de l’expert constitue la base de réflexion des parties, mais également du magistrat chargé de trancher le litige, en procédure judicaire, ou de rendre un avis en procédure amiable devant une Commission de Conciliation et d’indemnisation.

En présence d’un rapport d’expertise favorable, la mission de l’avocat sera facilitée et une indemnisation équitable obtenue. Le médecin conseil n’a d’ailleurs plus à intervenir et sa mission prend fin lorsqu’un rapport d’expertise favorable a été obtenu.

En cas de conclusions défavorables se pose une question primordiale, celle d’une demande de contre-expertise, qui va prolonger et compliquer la procédure. La mission du médecin-conseil se poursuit, notamment par un avis sur l’opportunité de contester un rapport défavorable et sur la meilleure façon d’y procéder.

Docteur Meryam SABLON Docteur en Médecine Diplômée de la réparation juridique du dommage corporel Master II Droit de la santé Médecin conseil SELAS COMPENSEO http://www.compenseo.fr http://www.medecin-dommage-corporel.expert