La reprise du personnel et le transfert des contrats de travail interviennent soit lorsque les conditions imposées par l’article L. 1224-1 du Code du travail sont réunies, soit lorsqu’une convention collective le prévoit, soit encore en cas d’application volontaire.

L’article L. 1224-1 du Code du travail prévoit en effet que :

« Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise ».

Si le transfert d’entreprise est une notion bien connue du droit du travail, son appréhension en droit public est plus récente.

Fondateur en la matière, l’arrêt de la CJCE (26 septembre 2000, n°C-175/99) a fait application de la directive 77/187/CEE, du 14 février 1977. Dans cet arrêt, la Cour considère que la reprise du personnel s’impose aux personnes publiques dès lors que l’identité de l’activité transférée est conservée.

Ensuite de cette décision, la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique a créé l’article L.1224-3 du Code du travail qui prévoit que :

« Lorsque l’activité d’une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d’un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires.
Sauf disposition légale ou conditions générales de rémunération et d’emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires, le contrat qu’elle propose reprend les clauses substantielles du contrat dont les salariés sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération.
En cas de refus des salariés d’accepter le contrat proposé, leur contrat prend fin de plein droit. La personne publique applique les dispositions relatives aux agents licenciés prévues par le droit du travail et par leur contrat ».

Cet article constitue le socle de référence des transferts de contrats privés vers un organisme public gérant un service public administratif.

En premier lieu, il appartient de vérifier que les conditions tenant au transfert sont remplies. Ce n’est qu’à l’issue de cette analyse que l’organisme public propose un contrat de droit public qui doit reprendre les clauses substantielles du contrat de droit privé transféré.

Et la circulaire en date du 19 novembre 2009 (NOR : BCFF0926531C) de préciser que constituent les clauses substantielles du contrat de travail : la durée, l’objet, la quotité de temps de travail, la qualification, l’ancienneté et la rémunération.

A ce stade, il est important de relever que l’article L. 1224-3 du Code du travail apporte une nuance à la reprise in extenso des clauses substantielles du contrat. En effet, certaines de ces clauses pourraient ne pas être reprises au sein du contrat de droit public dans l’hypothèse où des dispositions juridiques de droit public y feraient obstacle.

S’agissant en particulier de la rémunération, le Conseil d’Etat a jugé que :

« le législateur n’a pas entendu autoriser cette dernière à proposer aux intéressés une rémunération inférieure à celle dont ils bénéficiaient auparavant au seul motif que celle-ci dépasserait, à niveaux de responsabilité et de qualification équivalents, celle des agents en fonctions dans l’organisme d’accueil à la date du transfert.
3° Les dispositions précitées du deuxième alinéa de l’article 20 de la loi du 26 juillet 2005 ont en revanche pour objet et pour effet de faire obstacle à ce que soient reprises, dans le contrat de droit public proposé au salarié transféré, des clauses impliquant une rémunération dont le niveau, même corrigé de l’ancienneté, excéderait manifestement celui que prévoient les règles générales que la personne publique a, le cas échéant, fixées pour la rémunération de ses agents non titulaires. En l’absence de telles règles au sein d’une collectivité territoriale, la reprise de la rémunération antérieure n’est, en tout état de cause, légalement possible que si elle peut être regardée comme n’excédant pas manifestement la rémunération que, dans le droit commun, il appartiendrait à l’autorité administrative compétente de fixer, sous le contrôle du juge, en tenant compte, notamment, des fonctions occupées par l’agent non titulaire, de sa qualification et de la rémunération des agents de l’Etat de qualification équivalente exerçant des fonctions analogues » (CE, Avis n° 299307 du 21 mai 2007).

La haute juridiction pose le principe selon lequel l’exception prévue à l’article L. 1224-3 du Code du travail n’a pas pour effet automatique de faire obstacle au maintien de la rémunération. La rémunération proposée peut néanmoins être inférieure (Principe rappelé par CJUE, 6 sept. 2011, aff. C-108/10).

Si la collectivité n’a pas mis en place de grille de rémunération pour ses agents contractuels, la rémunération de l’agent transféré ne doit pas excéder manifestement la rémunération qui serait allouée à un agent public. Pour ce faire, la rémunération peut être fixée au regard de la qualification et de la rémunération d’un agent déjà en poste de qualification équivalente exerçant des fonctions analogues.

L’article L. 1224-3 du Code du travail donne au salarié la possibilité de refuser la signature de ce nouveau contrat et ce, quand bien même, l’ensemble des clauses substantielles du contrat de droit privé seraient reprises par le nouveau contrat de droit public.

Ce refus, contrairement au cas de transfert entre entreprises privées, n’est pas fautif :

« Mais attendu que le refus, par le salarié, des conditions d’intégration proposées par la personne publique reprenant l’entité économique à laquelle il est rattaché, en raison des modifications qu’elles apportent au contrat de travail en cours au jour du transfert, constitue pour l’employeur public une cause réelle et sérieuse de licenciement, ne relevant pas des dispositions relatives au licenciement économique, dès lors qu’il ne lui est pas possible, au regard des dispositions législatives ou réglementaires dont relève son personnel, de maintenir le contrat de travail de droit privé en cours au jour du transfert ou d’offrir à l’intéressé un emploi reprenant les conditions de ce contrat » (Cass. Soc. 2 décembre 2009, n°07-45304) ».

Mais qu’en est-il du refus de la personne publique de reprendre le personnel de droit privé dans le cadre d’une reprise en régie directe d’une activité exercée auparavant par une entreprise privée dans le cadre d’un marché public ?

Si, comme cela vient d’être décrit, le code du travail traite des conséquences du refus du salarié d’accepter le nouveau contrat de travail proposé, il reste muet s’agissant de celles nées du refus de la personne publique de reprendre le personnel.

C’est dans ce contexte que la société Veolia Propreté Nord Normandie a saisi le Tribunal administratif de Lille du refus de la communauté de communes de Desvres-Samer de reprendre son personnel ensuite d’une reprise en régie directe de l’activité de collecte et d’évacuation des ordures ménagères jusqu’alors exercée dans le cadre d’un marché public.

En première instance, le Tribunal administratif de Lille s’est déclaré incompétent. La société Veolia Propreté Nord Normandie relevait appel de ce jugement.

Dans un arrêt en date du 21 février 2013 (n°11DA00939), la Cour administrative de Douai se déclarait compétente.

La Cour jugeait en effet que :

« 5. Considérant qu’aux termes de l’article L. 1224-1 du code du travail : " Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise " ; qu’il résulte de ces dispositions combinées avec celles précitées de l’article L. 1224-3 du code du travail qu’une personne publique reprenant une activité confiée par marché public à une société privée dans le cadre d’un service public administratif n’est tenue de reprendre le personnel attaché à cette activité qu’à la condition que cette activité soit exercée dans le cadre d’une entité économique autonome ; qu’il n’est ni allégué ni établi que les éléments d’exploitation, notamment corporels, auraient été transférés au 1er juillet 2007 à la communauté de communes de Desvres-Samer ; que, par suite, cette dernière doit être regardée comme n’ayant pas repris l’activité d’une entité économique au sens de l’article L. 1224-3 du code du travail ; que dès lors, en rejetant la demande de reprise des personnels, la communauté de communes de Desvres-Samer n’a pas entaché sa décision d’une erreur de droit ».

La Cour a estimé que le refus de la communauté de communes de Desvres-Samer de reprendre le personnel affecté à un marché public dans le cadre d’une reprise en régie direct se rattachait directement à la gestion du service public de collecte et d’évacuation des ordures ménages dont les litiges afférents relèvent de la compétence des juridictions administratives.

Elle a donc procédé elle-même à l’analyse des critères tenant à l’existence d’une entité économique autonome dont l’activité était poursuivie par la personne publique dans le cadre de la régie directe alors même qu’à ce stade, aucun contrat de travail de droit public n’a été proposé et a fortiori accepté par le salarié.

Saisi en cassation, le Conseil d’Etat (12 novembre 2014, n°368086), décidait de renvoyer la question au Tribunal des Conflits dans la mesure où se posait la délicate question de savoir quelle juridiction pouvait statuer sur l’application des critères de la reprise issus du code du travail et ce, lorsque cette analyse se fait avant que le salarié n’ait signé un contrat de droit public.

Dans une décision en date du 9 mars 2015 (n°3994), le Tribunal des conflits a jugé que la contestation du refus d’une personne publique de reprendre le personnel auparavant salarié d’une société de droit privé dans le cadre d’un marché public relève de la compétence du juge judiciaire :

« qu’il en résulte que tant que les salariés concernés n’ont pas été placés sous un régime de droit public, leurs contrats demeurent des contrats de droit privé de sorte que le juge judiciaire est seul compétent pour statuer sur les litiges nés du refus de l’un ou l’autre des deux employeurs successifs de poursuivre l’exécution de ces contrats de travail, qui ne mettent en cause, jusqu’à la mise en œuvre du régime de droit public, que des rapports de droit privé et, partant, pour apprécier les conditions d’application des dispositions légales et leurs conséquences, notamment l’existence d’une entité économique transférée et poursuivie ainsi que la teneur des offres faites aux salariés ».

En premier lieu, le Tribunal des conflits rappel que la question de déterminer l’existence d’une entité économique transférée et poursuivie relève du juge judiciaire dès lors qu’à ce stade, l’activité est exercée par une entreprise privée et que les contrats de travail des salariés demeurent régis par le droit privé.

Et le Tribunal des conflits d’en conclure que dès lors que les salariés de droit privé n’ont pas encore accepté le contrat de droit public proposé, leurs contrats demeurent soumis au droit privé et le litige né du refus de l’un ou l’autre des deux employeurs de poursuivre l’exécution de ces contrats de travail ressort de la compétence du juge judiciaire.

Cette jurisprudence, qui laisse au juge judiciaire, le juge naturel du contrat de travail, le soin d’interpréter les dispositions du code du travail, a le mérite de mettre fin à un vide juridique

Mathilde PERALDI Avocat au Barreau de Clermont-Ferrand