La médiation fête ses 20 ans !!! 20 ans... et oui, déjà !!! Pourtant, même si depuis une dizaine d’année, le recours aux modes amiables de règlement des différends (M.A.R.D) avant ou au cours du procès est largement promus par les pouvoirs publics mais aussi les professionnels de domaine du droit et de la négociation sous l’impulsion de récentes directives européennes, force est de constater que leur développement reste limité [1].

Certains spécialistes déplorent l’absence de statistiques (nombres de procédures amiables et résultats) en ce domaine hors les cas de recours à une procédure amiable préalable obligatoire (Bureau de conciliation du C.P.H) ou proposée par le juge en cours d’instance (conciliation et médiation judiciaires). Une mission interministérielle est chargée, depuis janvier 2015, par le Ministère de la Justice, de procéder, notamment à un état des lieux de « l’existant » et de proposer toute mesure utile aux fins de clarifier l’offre abondante, voir surabondante en matière de résolution amiable des litiges.

Sur les « freins » au développent de la voie amiable en France, on peut identifier ceux historiques et culturels (tradition de chicane judiciaire et de duels du contradictoire), éducatifs (nécessité de maîtriser l’expression orale afin de verbaliser ses émotions et arguments) et psychologiques (état de souffrance psychique de l’une des parties et/ou sentiment d’intrusion dans sa vie privée ou celle de ses proches).

Quant-au justiciable rebaptisé « médié », « conciliable » ou « sollicitant », il doit tenter de répondre seul ou avec l’aide d’un tiers professionnel, à la question suivante : s’agissant de son litige, le recours à la voie amiable (lato sensu) est-elle préférable à la voie contentieuse ?

Cette question générale soulève, au débotté, plusieurs interrogations quel que soit le mode de règlement amiable choisi : le temps de la négociation (1) ; la liberté de choix en matière amiable (2) ; la légitimité du tiers intervenant non juge (3) ; enfin, les limites de la voie amiable (4) ;

1. Le temps de la négociation : à quel moment faut-il recourir à la voie amiable ?

Existe-t-il un moment idéal pour déclencher une procédure amiable avec l’intervention d’un tiers indépendant ? Difficile de répondre, mais elle doit être mise en œuvre ni trop tôt ni trop tard :

Ni trop tôt : il paraît de bonne pratique, que la partie au litige la plus diligente tente, dès l’apparition du conflit, de se rapprocher de la partie adverse aux fins de tenter de s’expliquer, voire de négocier et parvenir à un accord sans l’intervention d’un tiers ;

Ni trop tard : plus le temps passe entre l’apparition du conflit et la demande de recours à un tiers pour tenter un règlement amiable, plus cela sera difficile voire impossible, car le conflit se sera « cristalisé » et les positions de l’une ou des parties « radicalisées » empêchant toute discussion. Dans notre pratique de conciliation conventionnelle notamment en matière de troubles de voisinages, litiges à forte dimension relationnelle, 1 personne sur 2 voire 2 sur 3, refusent de venir discuter avec la partie adverse lors d’une réunion de conciliation tripartite.

2. La liberté de choix en matière amiable : un choix libre, contraint ou par défaut ?

Il est largement admis que la voie amiable est fondée sur la liberté des parties d’y recourir ou non et qu’aucune contrainte physique ou morale directe ou indirecte ne doit être exercée au cours de ce processus.
Cette liberté comporte un double aspect  : liberté pour la partie adverse de répondre favorablement ou non à l’invitation adressée par le tiers intervenant, le refus d’y participer ne devant avoir aucune conséquence sur l’éventuelle procédure contentieuse. Sauf, que le juge pourrait tenir compte de ce refus parmi d’autres éléments de faits motivants sa décision.

Afin de conforter la liberté de choix de la partie adverse, ne conviendrait-il pas de rendre obligatoire, dans la lettre d’invitation, la mention du caractère non obligatoire de participer à cette procédure et qu’en cas de refus, cela n’aura aucune conséquence préjudiciable en cas de procès ?
Liberté également d’accepter ou non, en tout ou partie, les dispositions de l’accord mettant un terme au litige, accord souvent fondé sur l’équité : Or, la notion d’équité est très floue et ce qui équitable pour l’un ne l’est pas pour l’autre notamment en cas de litige entre un particulier/consommateur et un professionnel. De plus, au cours du processus de négociation, la liberté de l’une des parties peut-être altérée « par l’autre partie qui recourt à des techniques de manipulation classiques »  [2].

Enfin, le choix de recourir à la voie amiable peut-être décidé par défaut, notamment à cause des délais d’audience très long et/ou de moyens financiers insuffisants pour couvrir les frais du procès compte tenu du faible enjeux financier du litige ce qui d’ailleurs, ne signifie aucunement qu’il s’agit d’un petit litige (forte dimension relationnelle et/ou question juridique complexe) [3].

3. La légitimité du tiers intervenants non juge (conciliateur ou médiateur professionnel juridique réglementé ou non) : des statuts divers et variés pouvant se cumuler :

Avant de se confier à un tiers indépendant non magistrat intervenant dans le cadre d’une procédure amiable, le justiciable peut s’interroger sur la légitimité de ce dernier, qu’il se dénomme conciliateur de justice, médiateur, avocat ou arbitre. En effet, si la légitimité du juge étatique issue de sa formation de haut niveau et de son statut lui garantissant indépendance et impartialité, est encore en partie reconnue par les citoyens, celle d’autres intervenants peut susciter interrogations notamment pour les raisons suivantes : Absence de diplôme d’état obligatoire en matière de négociation, absence de statistiques sur les résultats de tel ou tel mode amiable permettant un choix libre et éclairé, mais aussi cumul par certains professionnels de plusieurs statuts (médiateur et conciliateur de justice, médiateur et profession juridique réglementée, médiateur et professions du chiffre, médiateur, arbitre et profession juridique réglementée).

S’agissant du conciliateur de justice institué en 1978, fonction exercée souvent par un notable retraité, tirant pour l’essentiel sa légitimité du bénévolat et de sa bonne volonté, on peut s’interroger si elle correspond aujourd’hui, aux nouveaux enjeux de la justice du 21ième siècle et aux exigences actuelles des justiciables ?

4. Les limites de la voie amiable : les difficultés d’exécution d’un accord amiable :

L’une des limites au recours à la voie amiable en présence ou non d’un tiers intervenant autre que le juge étatique, concerne les éventuelles difficultés d’exécution de constat d’accord sensé mettre fin au litige, difficultés plus ou moins importantes selon que l’accord porte sur une obligation de somme d’argent ou sur une obligation de faire ou de ne pas faire quelque chose :

- Sur l’exécution d’une obligation portant sur une somme d’argent : l’absence de force exécutoire automatique de l’accord :

Le conciliateur ou médiateur ne disposant pas du pouvoir juridictionnel d’homologation de l’accord lui conférant force exécutoire, il se doit d’informer les parties que l’une d’elle sauf opposition expresse de l’autre, peut saisir par la voie de la requête, le tribunal compétent, d’une demande d’homologation de l’accord avec délivrance de la formule exécutoire. Le créancier pourra ainsi disposer d’un titre exécutoire qu’il pourra remettre, le cas échéant, à un huissier de justice aux fins d’exécution forcée. Donc, même en procédure amiable, le recours au juge sera nécessaire soit avant l’exécution de l’accord pour en garantir l’exécution (homologation/juridiction gracieuse), soit en cours d’exécution en cas de difficultés si l’accord n’a pas été homologué (juridiction contentieuse).

- Sur l’exécution d’une obligation de faire ou de ne pas faire quelque chose : l’absence de pouvoir d’injonction du conciliateur ou médiateur :

Dans de nombreux litiges notamment de voisinage ou en cas de travaux, l’accord oral ou écrit intervenu entre les parties en litige comporte souvent une obligation de faire et/ou ne pas faire quelque chose (ex : reprise de travaux par un professionnel).
Mais, même s’il s’agit d’engagements juridiques obligatoires pour chacune des parties en cause, leur inexécution totale ou partielle ne pourra pas être sanctionnée par le conciliateur ou médiateur, ce dernier ne disposant d’aucun pouvoir d’injonction mais nécessitera le recours au juge compétent.
En outre, le conciliateur dépourvu de tout pouvoir juridictionnel, ne peut pas non plus assortir l’exécution de l’obligation de faire d’une astreinte financière, seul, le juge pouvant la prononcer, l’homologation de ce type d’accord se révélant inutile dans cette hypothèse.
Le litige que l’on croyait définitivement réglé à l’amiable, resurgit donc souvent lors de l’exécution de l’accord qui y avait mis fin.

Il parait bien difficile de dire, d’une manière générale, si la voie amiable est préférable à la voie contentieuse (sur quels critères objectifs et donc vérifiables ?), mais par contre, un effort de rationalisation s’impose dans ce nouveau domaine du droit tout en n’oubliant pas d’accorder au service public de la justice, les moyens suffisants, pour « faire vivre » le pouvoir de conciliation accordé à tout magistrat professionnel ou non dans le cadre du procès civil notamment par les articles 21, 128 et 129 du C.P.C.

Enfin, attention de ne pas trop "psychologiser" voir "psychiatriser" le règlement des litiges au risque de pousser "aux oubliettes" l’état de droit, garant de nos droits et libertés fondamentaux.....

Christophe M. COURTAU Diplômé d\'études supérieures en droit de l\'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne - Conciliateur de Justice près le Tribunal d\'Instance de Versailles - (ccourtau-cj78370@sfr.fr)