Depuis la promulgation de la loi Macron du 6 août 2015, le Code de commerce comporte deux nouveaux articles (L.341-1 et L.341-2), dont la vocation première est d’encadrer les relations contractuelles entre les réseaux de distribution et les commerces de détail affiliés à ces réseaux. Ces deux articles constituent désormais le nouveau Titre IV du Livre III du Code de commerce, intitulé : « Des réseaux de distribution commerciale ».

Champ d’application

L’article L.341-1 du Code de commerce fixe le champ d’application de ce dispositif légal, qui s’applique désormais aux contrats conclus entre :

 « une personne physique ou une personne morale de droit privé regroupant des commerçants, autre que celles mentionnées aux chapitres V et VI du titre II du livre Ier du présent code, ou mettant à disposition les services mentionnés au premier alinéa de l’article L. 330-3  »,
 « toute personne exploitant, pour son compte ou pour le compte d’un tiers, un magasin de commerce de détail »,
 dès lors que de tels contrats :
- ont « pour but commun l’exploitation de ce magasin » ;
- et comportent « des clauses susceptibles de limiter la liberté d’exercice par cet exploitant de son activité commerciale ».

L’article L.341-1 alinéa 3 du Code de commerce ajoute que ce dispositif « n’est pas applicable au contrat de bail dont la durée est régie par l’article L. 145-4, au contrat d’association et au contrat de société civile, commerciale ou coopérative ».

La notion de magasins de « commerce de détail » pourra davantage, elle, prêter à discussion ; il conviendra de se référer notamment à l’annexe 7-4 de l’article A.713-26 du code de commerce et à la doctrine de l’Autorité de la concurrence (Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations, spéc. §.75) ; surtout, en ne visant que la notion de magasins de « commerce de détail », le texte n’englobe donc pas les contrats de distribution signés par les réseaux de distribution (ou tête de réseau) avec, en amont, leurs fournisseurs et, en aval, les grossistes, les restaurants, les agences de voyage, etc. La notion de contrats ayant un « but commun » renvoie à la jurisprudence (également bien connue) relative aux groupes de contrats. Enfin, il faut mesurer la portée de l’article L.341-1, alinéa 3 du Code de commerce. Selon ce texte, la distribution participative échappe au champ d’application de la loi Macron, de sorte que, lorsqu’elles sont insérées dans les contrats de société conclus entre la tête de réseaux et tout distributeur, les clauses restrictives de la liberté d’exercice de l’activité commerciale de l’exploitant échappent - par nature (!) - au régime juridique instauré par loi Macron. Cette disposition pourrait donc conduire certaines têtes de réseau à prendre une participation au capital pour insérer dans les statuts de la société distributrice une ou plusieurs stipulations susceptibles de limiter la liberté d’exercice par la société exploitante de son activité commerciale.

Régime juridique

Lorsqu’ils relèvent du champ d’application de la loi, tous les contrats signés entre un réseau de distribution et un magasin affilié sont soumis à un régime juridique particulier ; en effet :

  l’ensemble de ces contrats ont nécessairement une « échéance commune » : leur terme comme leur résiliation doit nécessairement survenir au même moment ;

  ces contrats ne peuvent comporter de clause ayant pour effet, après l’échéance ou la résiliation d’un de ces contrats, de restreindre la liberté d’exercice de l’activité commerciale de l’exploitant qui a précédemment souscrit ce contrat. Désormais, de telles clauses sont par principe réputées non écrites, sauf à ce que celui qui s’en prévaut démontre que quatre conditions sont réunies ; ces clauses doivent en effet :

o concerner des biens et services en concurrence avec ceux qui font l’objet du contrat ;
o être limitées aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat ;
o être indispensables à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du contrat ;
o s’appliquer dans la limite d’un an après l’échéance ou la résiliation du contrat.

En premier lieu, en imposant une « échéance commune », l’objectif poursuivi par le législateur consiste à éviter que l’enchevêtrement parfois inextricable de contrats formant la relation contractuelle et prévoyant des durées distinctes, volontairement échelonnées dans le temps, destiné à empêcher un partenaire de sortir du réseau quand il le souhaite. Le Conseil Constitutionnel l’a lui-même confirmé dans sa décision du 5 août 2015 : « les articles L. 341-1 et L. 341-2 visent à mettre un terme aux pratiques contractuelles des réseaux de distribution commerciale qui concluent avec les exploitants de commerce de détail qui leur sont affiliés des contrats différents n’ayant pas les mêmes durées, les mêmes échéances ou les mêmes conditions de résiliation, de sorte qu’il en résulte une prolongation artificielle des contrats qui peut s’apparenter à une restriction de la liberté d’entreprendre des exploitants de commerce de détail  ». Le Conseil Constitutionnel souligne même : « le législateur a entendu assurer un meilleur équilibre de la relation contractuelle entre l’exploitant d’un commerce de détail et le réseau de distribution auquel il est affilié », poursuivant ainsi « un objectif d’intérêt général » (24ème Considérant).

En second lieu, il convient de revenir sur les quatre conditions posées par l’article L.341-2 du code de commerce :

  la première condition est conforme aux solutions jusqu’alors dégagées par la jurisprudence ;

  la deuxième condition peut être ressentie comme plus sévère que la jurisprudence existante, l’interdiction de non-concurrence pouvant jusqu’alors être élargie à la zone d’exclusivité [1] ou à un rayon de quelques kilomètres autour du point de vente [2] ;

  la troisième condition de validité de telles clauses tient au caractère indispensable de la clause afin de protéger le savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du contrat. Le texte ne distingue pas selon que la transmission de ce savoir-faire constitue une obligation « essentielle » ou « accessoire » du contrat (au sens juridique du terme) ; la tolérance instituée par l’article L.341-2 du Code de commerce ne se limite donc assurément pas aux seuls contrats de franchise. Ainsi, cette condition sera vérifiée dès lors que le contrat comporte une dose suffisante d’informations transmises au partenaire pour démontrer l’existence d’un savoir-faire spécifique, alors même que la transmission de ce savoir-faire ne constituerait pas en soi une obligation « essentielle » du contrat. En outre, pour le cas où le contrat de distribution considéré ne comporterait aucune transmission de savoir-faire (ni en tant qu’obligation essentielle, ni même en tant qu’obligation accessoire) les têtes de réseaux pourraient convenir de prendre une participation au capital des distributeurs pour insérer, dans le contrat de société, une telle clause de non-concurrence et surmonter ainsi la difficulté posée par cette troisième condition.

  la quatrième et dernière condition s’inspire du droit communautaire, que la jurisprudence française a fait sienne. Au plan du droit communautaire, l’obligation de non-concurrence post-contractuelle pour fabriquer, acheter, vendre ou revendre imposée à l’expiration de l’accord vertical n’est en principe pas exemptée [3], et l’interdiction est limitée à un an à compter de l’expiration de l’accord [4] et art. 5, § 3 remplaçant Règl. Comm. CE no 2790/1999, 22 déc. 1999, art. 5, b).

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Sur le même sujet, voir aussi l’étude plus détaillée des articles L.341-1 et L.341-2 du code de commerce (réalisée le 12 août 2015 par SIMON ASSOCIÉS)

François-Luc Simon Associé-Gérant Simon Associés Docteur en droit