La conclusion d’un contrat de travail ouvre toujours une période d’incertitude tant pour l’employeur que pour le salarié. L’employeur ignore tout des compétences réelles du salarié et ne peut donc dire à l’avance si celui-ci apportera toute satisfaction à son entreprise. Le salarié ignore tout des fonctions qui lui seront réellement confiées et ne peut donc dire à l’avance si celles-ci lui conviendront finalement.

Dans la plupart des contrats de travail, est alors prévue une période d’essai qui doit permettre à chacune des parties d’apprécier si elles pourront travailler l’une avec l’autre et /ou l’une pour l’autre.

Jusqu’en 2008, la période d’essai n’était pas réglementée par le Code du travail et il fallait s’en remettre à la jurisprudence pour en connaître le régime.

La loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail a réglementé la période d’essai.

Pour autant, les conventions collectives qui complètent le Code du travail offraient déjà une ébauche de réglementation, et cela bien avant 2008, et continuent bien entendu à s’appliquer dans la mesure où elles ont pour vocation d’être plus favorables au salarié que la loi.

La période d’essai est donc une période de test. Elle doit permettre à chacune des parties de rompre le contrat de travail en évitant le recours aux formalités très contraignantes du licenciement.

La durée de la période d’essai est fixée à l’article L 1221-19 du Code du travail qui précise que celle-ci ne peut dépasser :
- deux mois pour les ouvriers et les employés ;
- trois mois pour les agents de maîtrise et les techniciens ;
- quatre mois pour les cadres.

Bien entendu, la période d’essai doit expressément figurer dans le contrat de travail en précisant sa durée et ses modalités de renouvellement.
Si le contrat de travail est muet sur cette question, alors il n’y a aucune période d’essai et le salarié est censé avoir été recruté immédiatement et définitivement.

Durant la période d’essai, chacune des parties est en droit de rompre le contrat sans se soucier du formalisme rigoureux de la procédure de licenciement.

Cependant, la rupture de ce contrat de travail ne peut se faire n’importe comment.

La loi prévoit l’existence d’un délai dit de prévenance qui peut constituer un véritable piège pour l’employeur si celui-ci en ignore l’existence ou s’il l’applique mal.

Le délai de prévenance pourrait se définir comme un préavis au sein même de la période d’essai.
Cela signifie que les parties ne peuvent rompre brutalement le contrat de travail durant la période d’essai sans respecter un délai minimum entre le moment de la rupture et le moment où celle-ci devient effective.

Ce délai de prévenance est fixé à l’article L 1221-25 du Code du travail comme suit :
- 24 heures si le salarié est dans l’entreprise depuis moins de huit jours ;
- 48 heures entre huit jours et un mois de présence dans l’entreprise ;
- deux semaines après un mois de présence dans l’entreprise ;
- un mois après trois mois de présence dans l’entreprise.

Bien entendu, la convention collective applicable peut toujours mettre en place un délai plus favorable au salarié.

Ainsi, si un employeur décide de rompre le contrat de travail durant la période d’essai et que le salarié est présent depuis un mois dans l’entreprise, il devra respecter un délai de deux semaines entre le moment où il notifie la rupture et le moment où celle-ci est effective.

Exemple  : un contrat de travail est signé le 15 mars et prévoit expressément une période d’essai.
L’employeur décide de rompre le contrat le 20 avril.
À cette date, le salarié est donc présent dans l’entreprise depuis un mois et cinq jours et doit donc bénéficier d’un délai de prévenance de deux semaines.
Autrement dit, le délai de prévenance commencera le 21 avril pour s’achever deux semaines plus tard soit aux alentours du 5 mai.

Les choses peuvent paraître simples, mais bon nombre d’employeurs tombent dans un piège qui une fois refermé peut les conduire à une condamnation devant le Conseil des Prud’hommes pour des motifs qu’ils n’auraient pas devinés.

Il est donc nécessaire de connaître avec précision la réglementation de la période d’essai et plus spécialement de son délai de prévenance lorsque l’on décide de rompre le contrat de travail.

Les conséquences juridiques du délai de prévenance ne sont pas les mêmes selon que celui-ci s’achève durant la période d’essai ou après.
Et c’est précisément là que le piège légal peut se refermer sur l’employeur.

I. Les conséquences juridiques du délai de prévenance qui s’achève durant la période d’essai.

L’hypothèse est la suivante : un employeur souhaite rompre le contrat de travail en pleine période d’essai.
Il doit bien entendu respecter le délai de prévenance et celui-ci s’achève durant la période d’essai.

Exemple : Un contrat de travail est signé le 10 juin.
La période d’essai expressément fixée au contrat de travail est de quatre mois et doit donc s’achever le 10 octobre.
L’employeur souhaite rompre le contrat le 20 juillet, car il s’aperçoit que le salarié recruté ne lui apporte pas toute satisfaction.
À la date du 20 juillet, le salarié est dans l’entreprise depuis un mois et dix jours.
En application de L 1221-25 du Code du travail, le délai de prévenance est de deux semaines et court donc du 21 juillet au 5 août.
Il n’y a pas de réelles difficultés puisque le délai de prévenance est ainsi inclus dans la période d’essai dans la mesure où celle-ci devait s’achever le 10 octobre.
Le salarié, informé de la rupture de son contrat de travail, pourra rester dans l’entreprise jusqu’au 5 août et percevra donc son salaire jusque-là.
L’employeur a l’obligation de payer son salarié jusqu’au 5 août.
Il peut cependant lui demander de ne pas exécuter son délai de prévenance, mais devra le rémunérer jusqu’au 5 août malgré tout.
Le principe est donc à peu près identique au préavis applicable en matière de licenciement.
Si l’employeur ne paye le salarié jusqu’à la fin du délai de prévenance, ce dernier serait alors en droit de saisir le conseil des prud’hommes afin de solliciter sa condamnation au paiement des montants dus.

Cependant, les difficultés sont assez rares puisque le piège ne se situe pas là.

Le piège se situe dans l’hypothèse suivante : celle où laquelle le délai de prévenance s’achève après la période d’essai.

II. Les conséquences juridiques du délai de prévenance qui s’achève après la période d’essai.

L’hypothèse est la suivante : un employeur souhaite rompre le contrat de travail quelques jours avant la fin de la période d’essai, c’est-à-dire à un moment où l’expiration du délai de prévenance se situe après l’expiration de la période d’essai.

Exemple 1  : un contrat de travail est signé le 1er juillet et la période d’essai prévue est d’une durée de quatre mois.
Celle-ci doit donc s’achever le 31 octobre.
L’employeur décide de rompre le contrat de travail le 15 octobre.
Or, à cette date, le cadre qu’il a recruté est présent dans l’entreprise depuis trois mois et demi.
En application de L 1221-25 du Code du travail, la période de prévenance doit être d’un mois et s’achèverait donc à la date du 15 novembre, soit après l’expiration de la période d’essai qui, elle, s’achevait le 31 octobre.

L’employeur devra être très vigilant à la façon dont il va gérer ce délai de prévenance qui s’achève après l’expiration de la période d’essai.
Tout sera question de formulation de la lettre de rupture.

Pour éviter de tomber dans le piège que lui promet la loi, il devra notifier à son salarié son intention de rompre le contrat de travail et devra le dispenser d’effectuer son délai de prévenance tout en le rémunérant mais de façon à ce que le salarié ne soit plus présent dans l’entreprise à la date où la période d’essai doit s’achever, soit dans l’exemple précédemment donné le 31 octobre.

Si l’employeur ne dispense pas son salarié d’effectuer le délai de prévenance, ce dernier sera donc présent dans l’entreprise après l’expiration de la période d’essai.
Dans ce cas, la rupture du contrat de travail ne pourra plus se faire aussi facilement puisque l’employeur devra respecter les règles relatives au licenciement en convoquant son salarié à un entretien préalable et en lui notifiant ultérieurement une lettre de licenciement qui fera état de griefs réels et sérieux.

Autrement dit, la présence du salarié après l’expiration de la période d’essai rend caduc tout délai de prévenance qui serait en cours.

Cela a été consacré par un arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 16 septembre 2015.
En l’espèce, un cadre commercial avait été recruté et la période d’essai fixée par la convention collective était de quatre mois, renouvelable une fois, soit un maximum de huit mois.
Le délai de prévenance prévu par cette même convention collective était d’une semaine par mois de présence.
L’employeur avait décidé de rompre le contrat de travail au bout de sept mois, c’est-à-dire durant la période d’essai mais un mois avant son expiration.
Très prudemment, l’employeur avait dispensé son salarié de l’exécution du délai de prévenance et avait maintenu sa rémunération jusqu’à son échéance.
Dès lors, la Cour de cassation a validé cette pratique puisque l’employeur avait bien mis fin à la période d’essai avant son terme et avait dispensé le salarié de l’exécution du délai de prévenance, lequel avait été réglé.

Exemple 2 : c’est là que le piège se referme sur l’employeur.
Un contrat de travail est signé le 1er avril et la période d’essai est fixée à trois mois.
Celle-ci doit donc s’achever le 30 juin.
L’employeur décide de rompre le contrat de travail à la date du 20 juin et doit donc respecter un délai de prévenance de deux semaines soit jusqu’au 5 juillet.
Si l’employeur ne dispense pas son salarié de l’exécution du délai de prévenance, ce dernier restera donc effectivement dans l’entreprise jusqu’au 5 juillet.
Dans ce cas, le salarié était bel et bien présent dans l’entreprise après l’expiration de la période d’essai, c’est-à-dire après le 30 juin.
Or, lorsqu’un salarié continue à travailler dans l’entreprise après l’expiration de la période d’essai, celle-ci est donc achevée et le salarié est définitivement engagé.
Peu importe qu’il soit en pleine période de prévenance.
Sa seule présence dans l’entreprise après l’expiration de la période d’essai rend caduque la période de prévenance et valide définitivement son engagement.

C’est dans ce piège qu’est tombé un employeur qui a été condamné par un arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation en date du 5 novembre 2014.
En l’espèce, un directeur commercial avait été engagé le 17 janvier et une période d’essai de trois mois avait été prévue dans le contrat de travail.
Celle-ci s’achevait donc le 16 avril.
Or, l’employeur a notifié à ce directeur commercial la rupture du contrat de travail par courrier en date du 8 avril et lui a demandé d’exécuter son délai de prévenance.
Ce salarié a donc quitté l’entreprise le 22 avril après l’accomplissement du délai de prévenance et en tout état de cause après l’expiration de la période d’essai qui, elle, s’achevait le 16 avril...
Le salarié a donc poursuivi son ancien employeur devant les tribunaux en estimant que son contrat de travail s’étant poursuivi après la période d’essai, seules les règles relatives à la procédure de licenciement permettaient à l’employeur de rompre le contrat de travail.
La Cour de cassation lui donne raison et rappelle que la période d’essai ne peut être prolongée au-delà de son terme du seul fait du délai de prévenance.

La Cour de cassation énonce expressément :
« en cas de rupture pendant la période d’essai, le contrat prend fin au terme du délai de prévenance s’il est exécuté et au plus tard à l’expiration de la période d’essai... la poursuite de la relation de travail au-delà du terme de la période d’essai donne naissance à un nouveau contrat de travail à durée indéterminée qui ne peut être rompu à l’initiative de l’employeur que par un licenciement »

Dans cette hypothèse, l’employeur est tombé dans le piège en raison d’une méconnaissance de la réglementation très particulière du délai de prévenance puisque celui-ci se trouvait à cheval entre le moment où la rupture du contrat de travail a été notifiée au salarié quelques jours avant la fin de la période d’essai et le moment où le délai de prévenance devait s’achever après l’expiration de cette même période d’essai.

La condamnation est alors lourde pour l’employeur qui par définition n’a pas respecté les règles relatives à la procédure de licenciement.
Il risquera donc d’être condamné à verser à son salarié des indemnités pour non-respect de la procédure ainsi que pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, qui seront plus lourdes que s’il avait simplement payé le délai de prévenance.

Dans les deux exemples jurisprudentiels qui ont été donnés, les employeurs ne s’en sont pas sortis de la même façon.
Dans le premier exemple jurisprudentiel, l’employeur avait eu l’idée de dispenser son salarié d’effectuer le délai de prévenance et c’est ce qui l’a sauvé, car ainsi, ce dernier n’était pas présent dans l’entreprise après l’expiration de la période d’essai.
Dans le second exemple jurisprudentiel, l’employeur avait souhaité que le salarié exécute son délai de prévenance et c’est ce qui a conduit à sa condamnation puisque le salarié était donc présent dans l’entreprise après l’expiration de la période d’essai.

III. Conclusion.

On le voit bien, la rupture de la période d’essai n’est pas toujours aussi simple que l’on croit.
Bon nombre d’employeurs pensent encore que la période d’essai peut se rompre sans formalités et sans règles.
Il n’en est plus rien depuis la loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail qui a introduit le délai de prévenance.
La rupture d’une période d’essai doit s’accompagner d’un calcul très strict des délais et d’une observation fine du début et de l’achèvement du délai de prévenance.
Toute méconnaissance de cette réglementation peut aboutir à une condamnation de l’employeur au profit du salarié.

On dit que le diable se cache parfois dans les détails.
Cela est on ne peut plus vrai en la matière.
Le droit du travail doit se manipuler avec une extrême prudence.

Didier Reins Avocat E-Mail : [->reins.avocat@gmail.com] Site Web: https://reinsdidier-avocat.com

Comentaires:

• 
  Attention : piège à employeur !, Jean-Claude Simon, 18 décembre 2015

  On comprend pourquoi tant de petits entrepreneurs qui voudraient embaucher y renoncent par peur d’un droit du travail qui est une perpétuelle épée de Damoclès au dessus de leur tête et les met à la merci de salariés de mauvaise foi ...
• 
  Délai de prévenance , Clary, 23 décembre 2015

  Article très clair, très précis et avec des exemples concrets et pratiques
  merci
• 
  Absence avant signature de contrat, puis licenciement, IAGO SIBEUD, 15 août 2018

  Bonjour,

  Je rédige cet article pour vous poser une question : je venais d’être admis dans une entreprise de conditionnement agroalimentaire, et au deuxième jour de travail, j’avais remarqué qu’une autre entreprise m’avait contacté dans la matinée pour me donner rendez-vous le lendemain. Je n’ai vu mon employeur que très brièvement ce jour là, et je n’avais pas le temps de quitter mon poste pour le prévenir de mon absence. J’ai donc dû l’avertir en urgence via SMS à la fin de la journée. Le contrat n’était pas signé officiellement. J’ai pu revenir le lendemain après-midi dans l’entreprise, où le patron m’a fait signer un CDD. Le lendemain, le patron me convoque dans son bureau pour me faire signer la fin de la période d’essai. Puis-je lui demander de me réintégrer dans l’entreprise ?

  Merci de votre réponse.
• 
  Délai de prévenance , philippe dupont, 18 octobre 2018

  Tout est très bien expliqué pour ce qui concerne les obligations de l’employeur. Qu’en est-il des délais de prévenance du salarié ?

  
  
  • Je pense que mon délais n’a pas étaie respecté , Nouly, 22 février 2019

    Bonjour
    voila en tout bref j’ai commencée un boulot de vendeuse quelques jours avant les soldes le 2 janvier 2019, avec deux mois de période d’essais qui s’expire le 2 mars 2019, elle m’a gais miroité la responsable pendant toute cette période qu’elle allait me garder, elle étaie accrochée à moi, aujourd’hui le 21 février me convoque pour m’annoncer ma fin de période d’essai et ma sortis des excuses bidon que genre les clients se sont plaignez de moi par mail chose pas vrai je travaillais à fond je me suis user pour son magasin, augmenter le chiffre ect, que mon collègue m’a critiquée mensongèrement chez elle que genre je bossais bien ie quand elle est là, alors que c’est toit à fais le contraire c’est lui qui fou rien et ke le balançais pas m, bref le problème n’est pas là le
    problème c’est qu’elle beiy ie je qoor présente jusqu’ài 7 mars pour respecter le fais me délais de prévenance, mais cela veut dire après le 2 mars si je serai présente le contrat serait définitif ? Sur la lettre de la fin du contrat ça parle d’une semaine compensatoire du 2 au 7 bref elles ont le droit de ne pas rompre 15 jours avanr la fin de la période d’essais ?
    merci d’avance
• 
  Très èfficaz et complet une vrai consultation je dirai , DOS SANTOS FERREIRA, 15 août 2019

  Chère Maitre
  Tout d’abord je vous remercie pour dédier votre précieux temps a ce que besoin comme moi !
  Vos explication sont une vrai consultation complet en ligne .
  Je vous remercie pour vous explications ainsi que grand aide dans mon cas .
  CDSF
• 
  Sans titre, Marie, 15 janvier 2020

  Bonjour,

  Je suis salariée et mon employeur a mis fin a ma période d’essai.
  Il m’en a informé par téléphone le mercredi 06 Novembre au soir, puis par mail le jeudi 07 et envoie du courrier ce jour, et réception du courrier de rupture le vendredi 08.
  Quelle date est a prendre en compte dans le délai de prévenance ?

  Selon eux, le jeudi 07 prend effet avec un délai de prévenance de 2 semaines soit jusqu’au 21 (non inclus, donc 20 au soir).

  Est ce exact ?

  Merci de votre aide,
• 
  Delai référence jurisprudence 2ème cas, Yang, 16 mars 2020

  Bonjour,
  Pourriez-vous me préciser le texte de jurisprudence dont il est question dans l’article dans le cas n° 2 où le salarié a continué à exercer son délai de prévenance au-delà de la période d’essai ?
  J’en aurais besoin car mon entreprise m’avait demandé d’effectuer mes 14 jours de délai de prévenances à la fin de mon délai de préavis alors qu’elle m’avait remis en main propre un document qui me dispensait d’effectué ces 14 jours en entreprise et qu’elle m’indemnisait pour cette période.
  En vous remerciant par avance,
  Cordialement.
• 
  PERIODE D ESSAIE , jean, 18 mai 2020

  Bonjour Maitre

  Je prend note de l article et j ai bien compris les différents cas de figure .Néanmoins concernant le cadre commercial .Il apparaît que celui ci a été dispense d effectuer son délais de prévenance par mesure de precaution , mais a ce propos , son délais de prévenance ce terminais durant sa période d essaie donc appriori pas de problème pour l employeur .

  J aimerai savoir qu en est il des conséquences pour l employeur , d un délais de prévenance dépassant la dure légal de la période d essaie , tout en sachant que la rupture de la période d essaie a été notifier avant la fin de celle ci ( ex periode d essai de 4 mois ,notification 2 jours avant la fin des 4 mois) et que le salarier en a été dispense et n a pas été présent sur le lieux de travail a l issue de cette notification .

  Cas : Période d essaie de 4 mois débutant le 14 janvier et se terminant le 14 mai . Lettre de fin de période d essaie notifier le 12 mai soit 2 jour avant la fin de la période d essaie . Dispense d effectuer la dure de prévenance de 1 mois donc allant jus qu au 12 juin . Non présence dans l entreprise puisque dispense . Par contre délais de prévenance au delas de la période d essaie . J aimerai juste savoir que risque l employeur dans ce cas . Merci in advance

  
  
  • DELAI DE PREVENANCE du salarié rompant sa periode d’essai à son terme, nicole, 9 janvier 2021

    Cher maitre,
    Un salarié souhaite rompre au dernier jour de sa période d’essai ,qui prend fin au bout de 4 mois par exemple, alors qu’il a dans ce cas 48 heures d’obligation de prévenance (négociation en cours avec un autre employeur) . Il ne pourrais donc pas exécuter son délai de prévenance car le contrat ne peut se poursuivre au dela de ce denier jour d’essai ; sa rupture de contrat, sans respect du délai de préavis applicable au delai de l’essai, est elle possible dans ces conditions, et doit -il a son employeur une indemnisation de ces 48 heures de prévenance ?
    merci de votre reponse, car je ne trouve pas ailleurs de reponse à cette situation .
    cordialement
• 
  Réunion de fin de contrat, Benoit, 12 janvier 2022

  Bonjour,

  Merci beaucoup pour ce texte riche en enseignement.
  J’aurai deux questions :
   Qu’est ce que sont les obligations de l’employé durant ce délais de prévenance ? Doit il avoir une production "normale" ?
   Est ce qu’une réunion de fin de contrat, suite à un délais de prévenance travaillé, qui se déroule le lendemain de la fin légale de la periode d’essai peut il être considéré comme un achèvement après l’expiration de la période d’essai ?

  Merci pour ces précisions
• 
  Délai de prévenance et heures supplémentaires durant la période d’essai, François T, 22 mars 2024

  Bonjour,
  L’indemnité compensatrice dû pour la période couvrant le délai de prévenance peut elle être assimilé à l’indemnité compensatrice de préavis ? Le montant de celle-ci doit il inclure les heures supplémentaires effectuées durant la période d’essai et dans l’affirmative, comment est réalisé ce calcul ? (moyenne des bruts de la période d’essai)

  Exemple réel : Contrat en CDI période d’essai de 2mois. L’avant dernier jour de la période d’essai, l’employeur signifie la rupture de contrat et annonce dans sa lettre de rupture une indemnité compensatrice correspondant à la période de deux semaines qui sera payée avec le solde de tout compte. L’employé avait durant cette période d’essai effectué de très nombreuses heures supplémentaires dû à l’activité de l’entreprise.
  L’employeur base son calcul de indemnité compensatrice uniquement sue le salaire de base (smic) sans tenir compte des heures supplémentaires, or l’article L 1221-25 stipule que l’indemnité doit être calculée de la manière suivante :

  ’Lorsque le délai de prévenance n’a pas été respecté, son inexécution ouvre droit pour le salarié, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice. Cette indemnité est égale au montant des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du délai de prévenance, indemnité compensatrice de congés payés comprise.’
  Qu’en est il exactement car la différence de calcul en tenant compte des heures sup est importante ?
  Vous remerciant par avance de vos éclaicissements, Très cordialement.