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Les agissements sexistes selon la loi Rebsamen du 17 août 2015 : fausse bonne idée ? Par Luca Volpi, Etudiant en droit.
Parution : vendredi 18 décembre 2015
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« Comment mettre des limites (…) sans tomber dans une correction, un moralisme ou un purisme politique exagéré ou sans porter atteinte à d’autres libertés ?" s’est interrogé l’Institut belge pour l’Egalité des femmes et des hommes, dans son travail sur la "Définition du concept de ’sexisme’ " » de 2009. Ces questions se sont par la suite posées et se posent toujours en France, en particulier depuis la loi Rebsamen du 17 août 2015, laquelle semble cependant soulever toujours plus d’interrogations, sans apporter de véritable solution.

Bien que le chapitre II du Code du travail soit spécialement consacré au principe de non-discrimination, la loi du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi, dite loi Rebsamen, a introduit un nouvel article L.1142-2-1 selon lequel « nul ne doit subir d’agissement sexiste, défini comme tout agissement lié au sexe d’une personne, ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ».

Cette loi a fait suite notamment à un rapport du Conseil supérieur de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (CSEP) du 6 mars 2015, selon lequel « 80 % des femmes considèrent être régulièrement confrontées à des attitudes ou décisions sexistes, qui ont des conséquences négatives sur leur confiance en elles, leur bien-être au travail et leurs performances ». Il s’agissait donc d’apporter une réponse forte à cette problématique, semblerait-il, toujours d’actualité.

Mais rappelons que le Code pénal définit la discrimination, en son article 225-1, de la façon suivante : « Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison (...) de leur sexe ». Dès lors, pourquoi le législateur a-t-il jugé nécessaire de prévoir une sanction spécifique en ce qui concerne les discriminations fondées sur ce même critère qu’est le sexe ? Avant de traiter de l’opportunité de l’identification des agissements sexistes comme une discrimination à part dans le Code du travail, il échet de s’intéresser au sens des termes de la problématique.

La notion d’agissement définit, en principe, un mode d’action, ou une façon d’agir, particuliers. Mais, lorsqu’on l’applique au droit, il tend plutôt à qualifier une activité en infraction avec la loi, donc un fait répréhensible.
Le terme sexisme se définit, en accord avec ce qu’a prévu l’article L.1142-2-1, comme une attitude discriminatoire envers le sexe opposé, souvent associé à l’attitude discriminatoire des hommes envers les femmes, comme ce fut le cas pour la loi d’août 2015. Celle-ci se donnait en effet pour mission d’arriver à une représentation équilibrée des femmes et des hommes. Il est important de souligner que le terme sexisme implique nécessairement une forme de discrimination ; et que le Code du travail comme le Code pénal prévoyaient déjà, avant les travaux du ministre Rebsamen, des dispositions protectrices des travailleurs contre toute forme de discrimination.

Il sied donc de s’interroger sur le pourquoi d’une telle norme : en effet, le CSEP, par une enquête de grande ampleur, est arrivé à des résultats accablants concernant ce problème. Mais, si le sexisme est dans certains cas comparable à une véritable violence, peut-on généraliser cette approche ? Le problème posé par ce texte est qu’il ne nous éclaire pas sur la conception juridique du sexisme en général, que l’on pourrait diviser entre le sexisme explicitement prohibé par la loi (discrimination, harcèlement) et d’autres comportements, à la qualification incertaine, liés à un sexisme « ordinaire » (notamment des commentaires, des gestes ou des comportements).

Pourquoi avoir ouvert les possibilités de contentieux par un terme suffisamment vaste pour qu’il puisse porter à confusion, au mieux, et à une explosion des conflits sociaux, au pire ? C’est sur cette question que nous seront portés à nous interroger, tout d’abord en évoquant l’ambiguïté de la notion de sexisme et les incertitudes qu’elle soulève, avant d’évoquer l’utilité de ce durcissement des dispositions légales, entre bonne volonté et malaise persistant.

L’ambiguité de la notion de sexisme et les incertitudes persistantes.

Dans son rapport, le CSEP considère qu’il est nécessaire de s’attarder sur la notion de « sexisme », à l’origine d’un malaise important dans le monde professionnel. Or, ce terme n’est repris par aucun ordre juridique au sein de l’Union européenne, qui lui préfèrent une qualification plus neutre, sauf dans le cas de la Belgique. Cette appréhension peut s’expliquer, entre autre, par la difficulté de cerner ce qu’est vraiment le sexisme. Il convient avant toute chose de constater la totale absence d’encadrement de la notion au niveau supranational, ce qui en faciliterait la définition dans les ordres nationaux, avant d’établir le positionnement subjectif de la notion d’agissements sexistes.

L’absence d’encadrement de la notion au niveau supranational.

Le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne se sont, à plusieurs reprises, positionnés quant à la problématique de l’égalité de traitement hommes-femmes dans le monde du travail. Ce fut notamment le cas par la directive du 9 février 1976, retranscrite en droit français, qui prévoyait la mise en œuvre du principe d’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles. Y firent suite la directive du 23 septembre 2002 modifiant celle de 1976 et, enfin, la directive du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail.

Cependant, aucune de ces directives ne mentionne expressément le terme de sexisme, ni ce qu’il faut entendre par ce dernier. Ce qui explique certainement la timidité des pays membres de l’Union européenne en la matière. En revanche, il y est fait mention du harcèlement sexuel : « le harcèlement et le harcèlement sexuel sont contraires au principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes et constituent une discrimination fondée sur le sexe ». L’on ne peut que constater les risques soulevés par cette contradiction : si le harcèlement sexuel est définit de cette façon au niveau européen, et que cette définition a été retranscrite en droit français, comment peut-on qualifier les « agissements sexistes » ?.

En effet, le texte de l’article L.1142-2-1 du Code du travail fait état d’agissements (répréhensibles) liés au sexe... ce que semble aussi identifier la directive de 2006. Mais, en ne mentionnant plus le terme « discrimination », la loi Rebsamen pose un problème majeur : désormais, il revient principalement aux juges d’identifier les agissements pouvant être qualifiés de sexistes. Et, à défaut de clé de lecture supranationale, la tâche peut s’avérer compliquée. Si ce nouvel article prend la peine de distinguer les agissements sexistes de la discrimination liée au sexe, les juges risquent en effet de ne pas pouvoir se fonder sur la jurisprudence fournie en matière de discrimination.

Pis, ils devront attribuer à ces deux mots une définition ferme et distincte, afin qu’elle soit utile, de celle de la discrimination. Mais comment procéder, dès lors que la notion de « sexisme », apparue dans les années 1960 et calquée de la notion de racisme, implique de par elle-même une discrimination liée au sexe ? Le risque étant que l’article L.1142-2-1 ouvre la porte à une répression exagérément sévère de comportements, remarques ou attitudes envers des personnes de sexe opposé, alors même que celles-ci ne relèveraient pas nécessairement ni de la discrimination, ni du harcèlement.

C’est là tout le risque de la notion dont il est question : si, en théorie, l’on pourrait se demander s’il s’agit d’un renforcement des outils existants, la pratique nous montre qu’une réponse totalement affirmative ne serait pas possible.

Le positionnement subjectif de la notion d’agissements sexistes.

La Cour de cassation, dans plusieurs arrêts de la chambre sociale (Cass. Soc., 20 septembre 2006, n° 05-40.421 ; Cass. Soc., 14 juin 2007, n° 06-43.443), concernant la discrimination des travailleurs, a jugé que celle-ci est appréciée en dehors de toute analyse comparative et qu’elle pourra être caractérisée même si tous les salariés de l’entreprise placés en situation identique sont traités de la même façon. La preuve directe de la discrimination est possible chaque fois qu’une mesure défavorable fondée sur un critère prohibé peut être établie en soi, et la discrimination s’établit alors de façon direct. Il en résulte que la Cour a progressivement dégagé l’idée d’une appréciation objective de la discrimination.

Or l’article L.1142-2-1 du Code du travail définit les agissements sexistes comme tout comportement « ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ». En l’absence d’une interprétation claire et objective de ce qu’il faut entendre par environnement « intimidant, hostile, dégradant », il devient impossible d’en délinéer la portée. En effet, le contrôle de la discrimination s’effectue principalement par le contrôle de l’égalité : les articles L.1132-1 à L.1132-4 définissent les situations dans lesquelles une inégalité pourrait se rapporter à une discrimination.

Or, comme nous l’avons dit ci-avant, le sexisme est une notion qui, si l’on veut la distinguer de la discrimination liée au sexe, doit s’entendre comme des agissements intimidants ou offensants à l’encontre de personnes du sexe opposé, qu’il s’agisse de remarques ou d’attitudes générales. Dès lors, à partir de quand un juge pourra-t-il considérer que des compliments faits à une salariée sont sexistes ? Et, s’il retenait leur caractère répétitif, quelle pourrait être la limite à ne pas dépasser ? Le principe d’égalité (en opposition à la discrimination) trouvera difficilement à s’appliquer, puisque l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, qui a valeur constitutionnelle, nous dit que « la loi doit être la même pour tous » (ici, la loi s’entend de façon plus générale comme toute règle de droit).

Or, si les agissements sexistes ne rentrent pas dans la définition de discrimination, c’est-à-dire qu’ils ne consistent pas en un refus d’appliquer une loi en faveur d’un individu en se fondant sur des critères prohibés, de quelle violation parle-t-on ? N’existe-t-il pas déjà des normes protégeant les salariés contre le harcèlement, les violences et plus généralement quiconque contre les injures et les humiliations ?

Comment justifier la minutie de la loi du 17 août 2015, laquelle va jusqu’à stigmatiser un comportement qui, d’un point de vue juridique, devrait se rattacher aux notions de harcèlement moral ou harcèlement sexuel (bien que l’on puisse débattre de la lourdeur des sanctions qui y font suite si elles venaient à être appliquées à des agissements sexistes) ? Comme si cela ne suffisait pas, une loi du 6 août 2012 a apporté une définition plus précise du délit de harcèlement sexuel, soit « le fait d’imposer à une personne, de façon répétée, des propos ou comportements à connotation sexuelle qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ».

Se dessine alors une possible réponse à toutes nos interrogations : dès lors que la jurisprudence comme le législateur ont prit la peine, à plusieurs reprises, d’alourdir et de préciser les textes concernant la discrimination liée au sexe, cela pourrait nous apporter au constat selon lequel la notion d’agissements sexistes répréhensibles répond à une utilité autre que celle de combler un vide juridique inexistant : celle de lutter encore plus efficacement contre ce que le CSEP a pu constater en 2015, c’est à dire la persistance de situations nocives et hostiles pour les travailleuses.

L’utilité du durcissement des dispositions légales, mise à mal par la pratique.

Le droit du travail est né et s’est considérablement développé en ce qu’il est protecteur du salarié, « partie faible » des relations de travail, dès lors qu’il encadre la formation et la rupture du contrat, mais aussi son exécution (qu’elle soit matérielle ou « humaine »). C’est pourquoi Brigitte Grésy, secrétaire générale du CSEP, a été reçue le 24 mars 2015 pour une audition face à l’Assemblée nationale, afin de dénoncer le manque de visibilité du sexisme sur le lieu de travail, contrairement à d’autres comportements prohibés et mieux encadrés comme la discrimination ou le harcèlement. Toujours selon ce rapport, bien qu’invisible, l’impact du sexisme serait double, d’une part sur le bien-être et la santé des salariés, et d’autres part sur leur performance. Nous évoquerons dans un premier temps la volonté ferme du législateur de mettre fin concrètement à toute situation nocive, avant de se demander s’il s’agissait bien là de la solution la plus efficace.

La volonté ferme du législateur de mettre fin concrètement à toute situation nocive.

Il est difficile de ne pas constater la particularité de l’article L.1142-2-1 du Code du travail. En effet, aux termes de celui-ci, « nul ne doit subir d’agissement sexiste ». La formule est forte et les mots pesés. Elle est inédite. Les articles L.1132-1 et suivants du Code du travail, lorsqu’ils évoquent les actions, discriminations ou harcèlements, n’adoptent pas cette formule. Par exemple, l’article L.1132-1 indique qu’ « aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire ».

Or, bien que les articles L.1132-1 et suivants et L.1142-2-1 ne soit pas situés dans la même partie du Code du travail, il semble évident que la formule adoptée pour les agissements sexistes n’est pas anodine. Elle traduit au contraire une affirmation absolue : « nul » est ici entendu comme tout le monde, qui que ce soit et quelque soit sa situation. Et, de par la force même de la formule, l’on ne peut que ressentir une volonté presque pédagogique et maternelle de mettre fin à ce type de comportements. La sémantique utilisée n’est pas le fruit du hasard : l’énonciation d’une obligation sous-entend toujours la possibilité de l’enfreindre, tandis que le « commandement » fait par cet article exclut que l’on puisse faire autrement. L’utilisation d’un terme aussi absolutiste pourrait faire penser à la volonté du législateur d’élever cet article à un principe général du droit.

Il n’a pas fallu attendre la loi de du 17 août 2015 pour constater ce virage « protecteur » prit par le droit du travail en général. En effet, par un arrêt du 5 novembre 2014 (Cass. Soc., 5 novembre 2014, n° 13-20.166), la Cour de cassation a rappelé à l’ordre les juges du fond, qui n’avaient pas retenu des propos sexistes pour qualifier une faute grave. La Haute Cour avait ainsi jugé que « les propos injurieux tenus par un salarié à l’encontre d’un collègue constituent une faute grave ; qu’il résulte des constatations auxquelles la juridiction du second degré a procédé que (le salarié) avait tenu des propos abaissants, sexistes et calomnieux à l’encontre de (sa collègue) qui, selon lui, aurait bénéficié d’une promotion canapé ; qu’en retenant cependant qu’ils ne constituaient pas une faute grave mais seulement une cause réelle et sérieuse, (...) la cour d’appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du Code du travail ».

Bien qu’il s’agissait d’un cas d’espèce, les juges de la Cour de cassation avaient bien introduit l’idée selon laquelle des propos à caractère sexiste, qui ne constituaient pourtant ni une forme de discrimination, ni une forme de harcèlement, étaient suffisamment répréhensibles pour que la Cour d’appel ait eu tort de les écarter de la qualification d’une faute grave. Ce fut encore le cas dans un arrêt rendu le 3 décembre 2014 (Cass. Soc., 3 décembre 2014, n° 13-22.151), par lequel la Cour de cassation avait à nouveau reconnu qu’un salarié pouvait être licencié pour faute grave, au motif qu’il avait tenu les propos suivants : « bon, c’est quand qu’on couche ensemble » à des collègues de sexe féminin, et leur avait posé des questions intimes sur leur vie privée de nature injurieuse, déplacée et sexiste.

Il ressort donc de la jurisprudence citée que les dispositions introduites par la loi Rebsamen ne trouvaient peut-être pas à se justifier, puisque les agissements que nous avons traités étaient d’ores et déjà sanctionnés. Il est vrai cependant que les cas d’espèces et les litiges concernant les agissements sexistes (et le flou les entourant) n’auraient pas trouvé de réponse forte dans les textes évoquant une simple discrimination ou un harcèlement. Pourtant, il reste encore une impression mitigée quant à l’efficacité réelle de cette loi.

Une solution la plus efficace possible ?

Force est de constater une chose : bien qu’elle parte d’une bonne intention, l’introduction de la notion d’agissement sexiste dans le Code du travail risque de ne pas suffire à enrayer ce phénomène. En effet, plusieurs avocats et juristes se sont élevés contre le caractère redondant et brouilleur de cette notion. L’article L. 1132-1 du Code du travail prévoit déjà que la discrimination à caractère sexuelle doit s’entendre selon la définition donnée à l’ l’article 1er de la loi du 27 mai 2008 comme « tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant » . Par soucis de bien faire, le législateur aurait-il encore plus brouillé les pistes ? En donnant une multiplicité d’armes aux juges pour combattre tout comportement déplacé et dommageable au sein de l’entreprise, fondé sur le critère du sexe, le législateur n’a-t-il pas finalement dénaturé la notion même de discrimination ?

En effet, selon la jurisprudence précédemment citée, les agissements sexistes peuvent aller de la simple « blague de mauvais goût » aux véritables remarques déplacées. Or, il ressort de la jurisprudence que la « répression » du sexisme se fait de façon quasi unilatérale (et justifiée) : il s’agit le plus souvent de protéger la femme des agissements de l’homme dans le milieu professionnel. Or, si la lutte contre la discrimination et le harcèlement se font grâce à des définitions concrètes (ce qui les rend efficaces) il n’en est pas de même pour la lutte contre les agissements sexuels.

Les juges ont pu donner des faisceaux d’indices sur la consistance de ce comportement (propos abaissants, questions intimes, injurieuses et déplacées), qui sont bienvenus en ce qu’ils permettent de sanctionner l’agissement suffisamment grave, même non répété.

Cependant, une telle ouverture, bien qu’utile aux vues des résultats du rapport du CSEP, comporte un risque majeur pour une solution très mitigée. Alors que la lutte contre ce genre de comportement a commencé bien avant la loi du 17 août 2015, et continue aujourd’hui encore, la formulation et la précision voulues par le législateur risquent de se retourner contre le principe de sécurité juridique. En effet, sans précisions ultérieures, alors que la répression de comportements sexistes reste encore nécessaire, nous risquons d’assister à un véritable « déluge » de contentieux devant les juridictions sociales. De plus, il serait difficile de ne pas accorder un élargissement des dispositions prévoyant l’interdiction d’agissements sexistes à d’autres comportements, notamment le racisme et l’humiliation d’autrui sur des critères prohibés en général.

Finalement, de par son zèle, le législateur n’a pas réglé le problème, et l’a rendu encore plus complexe : d’une part, les juges se retrouveront face à des contentieux sur lesquels il faudra raisonner au cas par cas (et qui, sans délimitations strictes risquent d’être très nombreux) ; d’autre part, rien ne justifierait un durcissement généralisé de la lutte contre les discriminations, et une complication à outrance du droit du travail. Au risque de provoquer une crispation des principaux acteurs de ce droit, et de rendre insondables les principes de protection des salariés face aux discriminations et autres comportements déviants.

La conséquence, que l’on observe déjà aujourd’hui, pourrait être de compliquer ultérieurement le Code du travail, véritable fardeau pour les petites et moyennes entreprises ne disposants pas de départements juridiques gargantuesques, tout en continuant de rebuter les investisseurs étrangers, effrayés par la complexité de textes souvent répétitifs, inutilement complexes et redondants. Affaire à suivre.

Luca Volpi Étudiant en Master 2 \"Juriste International\" Université Paris I Panthéon Sorbonne
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