Début septembre 2015, les négociateurs du ministère de la Justice américain (DOJ) et de la Commission européenne, réunis à Bruxelles, se sont accordés sur la version définitive d’un accord de principe international visant à renforcer la coopération des autorités répressives américaines et européennes dans le domaine des données à caractère personnel.

La version définitive, qui a été paraphée par les négociateurs en chef, est disponible ici. Le principe de l’accord réside dans le fait qu’en mettant en place un cadre juridique pour la protection des données personnelles des citoyens européens, les deux parties ont supprimé un obstacle au partage des informations dans le cadre de la prévention et de la répression de la criminalité. Bien qu’il n’y ait peu de doute sur le fait que la prévention du terrorisme ait été l’objectif principal de cet accord, son champ d’application est suffisamment large pour inclure également les cas de crimes « extraterritoriaux », tels que les dispositions anti-corruption du FCPA.

Une des conséquences, pour une société européenne, serait donc l’élimination ou la diminution de la « protection de la vie privée » comme tactique de défense contre des poursuites FCPA par le DOJ. Dans ce contexte, c’est donc une victoire pour les autorités répressives américaines. Ainsi, il semble donc qu’une société européenne faisant l’objet d’une enquête dans le cadre d’une violation de la loi FCPA ait peu de chance d’éviter que des preuves préjudiciables ne parviennent aux autorités américaines. En d’autres termes, l’argument selon lequel les autorités américaines ne pouvaient pas garantir le traitement des données à caractère personnel, et qui permettait jusqu’alors d’éviter que des preuves préjudiciables ne soient remises au DOJ, semble beaucoup plus faible aujourd’hui au vu du nouvel accord.

Cependant un certain nombre de réserves doivent être mentionnées. Premièrement, l’UE a conditionné l’application de l’accord au vote d’une loi permettant aux citoyens européens de saisir la justice américaine en cas d’utilisation abusive de leurs données personnelles (The US Judicial Redress Bill) [1] .

Deuxièmement, l’accord ne remplace pas le traité d’entraide juridique entre la France et les Etats-Unis, ni la loi de blocage [2] française, qui contiennent tous deux des dispositions pouvant empêcher le transfert d’informations confidentielles aux autorités répressives américaines.

Troisièmement, les entreprises cibles du FCPA et d’autres enquêtes extraterritoriales américaines étaient déjà fortement incitées à collaborer avec les autorités américaines, et « se cacher » derrière la faiblesse des standards américains en terme de protection des données à caractère personnel les exposaient déjà au risque d’être considérées comme « non-coopératives » par le DOJ, ce qui leur faisait encourir une peine plus lourde. Un des exemples les plus flagrants est celui de BNP Paribas dans l’affaire relative à la violation des lois de sanction américaines [3].

Les conséquences de l’accord pour les futures enquêtes FCPA sont donc importantes, mais certains éléments, à la fois positifs et négatifs du point de vue des entreprises défenderesses, lui donne une importance un peu moins significative.

Safe Harbor II : The consequences for future FCPA enforcement

The Agreement’s effect on future FCPA prosecution of EU companies is therefore important, but several factors—both positive and negative seen from the perspective of a defendant corporation—makes it import slightly less significant.