Dans un arrêt du 10 février 2016, Stés SMC2, req.n°382148, le Conseil d’Etat rappelle que si la mention d’un mode ou d’un procédé de fabrication particulier dans les cahiers des charges est interdite, elle peut dans certains cas être justifiée par l’objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit accompagnée des termes « ou équivalent ». Cet arrêt donne l’occasion de revenir un instant sur les dispositions applicables et la grille de lecture utilisée par le Conseil d’Etat.

L’interdiction de faire état d’un procédé de fabrication particulier dans le CCTP sauf s’il est justifié par l’objet du marché et accompagné de la mention « ou équivalent ».

Les spécifications techniques sont destinées à permettre à l’acheteur public de décrire avec le plus de précision possible les caractéristiques des prestations objet du marché et de faciliter à chaque candidat la formulation de son offre de telle sorte qu’elle soit le mieux adaptée aux besoins exprimés.

Mais dans tous les cas, ces spécifications ne sauraient avoir pour effet de fausser la concurrence en créant une discrimination entre les candidats. C’est la raison pour laquelle, elles doivent rester objectives et neutres - autrement se traduire par des références à des normes ou des performances ou exigences fonctionnelles à atteindre - et ne pas faire référence à un procédé de fabrication en particulier.

L’article 6-III du Code des marchés publics rappelle ainsi la règle selon laquelle les spécifications techniques d’un CCTP doivent permettre « l’égal accès des candidats et ne peuvent pas avoir pour effet de créer des obstacles injustifiés à l’ouverture des marchés publics à la concurrence ».

C’est la raison pour laquelle l’article 6-IV du Code des marchés publics confirme que le CCTP ne peut pas faire mention d’un mode ou procédé de fabrication particulier ou d’une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque ou à un brevet spécifique, dès lors qu’une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques et donc de limiter la concurrence. L’article 6-IV apporte cependant deux exceptions à la règle rédigées en ces termes « Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l’objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit accompagnée des termes : " ou équivalent "  ».

Dans tous les cas, l’article 6-VI du Code des marchés publics pose un garde fou en précisant que l’acheteur public doit accepter et analyser les offres qui proposent un ou des procédés « équivalent(s) » au procédé mentionné dans le CCTP du marché.

L’article énonce également les modalités d’appréciation de cette équivalence sans que celles-ci puissent être considérées comme exhaustives. Celle-ci peut ainsi être démontrée par la production d’un dossier technique du fabricant, un rapport d’essai d’un organisme reconnu tel un laboratoire d’essai indépendant ou bien un organisme de certification agrée qui prouve que le procédé répond en tout point aux performances ou exigences fonctionnelles du procédé décrit dans le CCTP.

C’est donc au candidat de prouver que le procédé proposé à l’appui de son offre technique répond aux performances ou aux exigences fonctionnelles du procédé prévu en produisant les éléments techniques requis. Un acheteur public ne peut donc pas déclarer irrégulière l’offre d’un candidat au simple motif qu’il a proposé un procédé de fabrication qui ne correspond pas au procédé de fabrication particulier prévu le CCTP dès lors que celle-ci comporte tous les éléments requis par les dispositions de l’article 6-VI du Code des marchés publics. L’acheteur public sera tenu d’examiner l’offre et d’expliquer les raisons pour lesquelles il considére que le procédé ne peut être considéré comme équivalent.

La grille de lecture des dispositions de l’article 6-IV par le juge administratif

Cet arrêt donne également l’occasion de rappeler la grille de lecture utilisée par la juridiction administrative en cas de contentieux. Dans un arrêt du 30 septembre 2001, Région Picardie, le Conseil d’Etat considère en effet que l’opération de vérification de ce que les prescriptions techniques d’un CCTP qui fait mention d’un procédé de fabrication sont bien légales comporte deux opérations successives : dans un premier temps, il convient d’examiner si la spécification technique en cause a ou non pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques puis, dans un deuxième temps, dans l’hypothèse d’une telle atteinte à la concurrence, de vérifier si cette spécification est justifiée par l’objet du marché.
« Considérant qu’aux termes du IV de l’article 6 du Code des marchés publics : " Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’un mode ou procédé de fabrication particulier ou d’une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, dès lors qu’une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits.
Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l’objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit accompagnée des termes : " ou équivalent ". " ; que, s’agissant des marchés de services, il y a lieu, pour l’application de ces dispositions, d’examiner si la spécification technique en cause a ou non pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques puis, dans l’hypothèse seulement d’une telle atteinte à la concurrence, si cette spécification est justifiée par l’objet du marché ou, si tel n’est pas le cas, si une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle » (CE 30 septembre 2011, Région Picardie, req.n°350431).

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat a confirmé la solution qui avait été rendue par le juge du référé précontractuel considérant que la référence par le CCTP à une solution logicielle particulière, excluant tout autre solution, n’était pas justifiée par l’objet du marché, puisqu’il ne ressortait d’aucune pièces du dossier que seul ce logiciel aurait été susceptible de répondre aux exigences techniques requise.

Auparavant, le Conseil d’Etat avait déjà eu l’occasion de considérer, sans toutefois expliquer sa méthode d’analyse, que des spécifications d’un CCTP qui font référence à une marque particulière de pavés, et que le requérant ne soutenait pas pas qu’elle n’aurait pas été en mesure de présenter une offre similaire sur un plan technique, ne sont pas justifiées par l’objet du contrat de sorte que la procédure est irrégulière (CE 11 septembre 2006, Commune de Saran, req.n°293933).

Dans un arrêt en date du 20 décembre 2010, Sté Siorat, la cour administrative de Marseille a également considéré que la référence à un procédé particulier de système de pesage d’enrobés bitumeux via un label n’était pas indispensable pour décrire les exigences attendues relatives au système de pesage mais surtout que le procédé visé par cette spécification technique n’était pas justifié par l’objet du marché dès lors que les entreprises non titulaires du label faisant référence audit procédé pouvaient présenter des garanties qui, sans être équivalentes, n’en était pas moins suffisantes au regard du but poursuivi par le pouvoir adjudicateur (CAA Marseille, 20 décembre 2010, Sté Siorat, req.n°08MA01775).

En l’arrêt du 10 février 2016, l’objet du marché contesté étant la construction d’une halle des sports couverte par une toile, la commune a voulu choisir un système de fixation de cette toile de couverture offrant les meilleures garanties de vieillissement, un moindre coût de maintenance et une meilleure esthétique. A cette fin, elle a retenu, par les prescriptions de l’article 4.3 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP), le procédé de fixation de la toile de couverture « par des profilés métalliques inoxydables non visible et discret », lequel ne nécessite « aucune maintenance ».
Le Conseil d’Etat considère que ce procédé de fixation de la couverture de l’ouvrage est justifié par l’objet même du marché. Par suite, la commune n’a, en faisant le choix de ce procédé, pas méconnu les dispositions du IV de l’article 6 du Code des marchés publics (CMP), qui interdit la mention d’un procédé de fabrication particulier sauf, notamment, s’il est justifié par l’objet du marché, ni le principe d’égalité entre les candidats dès lors que l’attributaire du marché n’était pas le seul à avoir recours à cette technique ce procédé particulier. La solution aurait donc pu être différente si tel n’avait pas été le cas.

Le contrôle opéré par le juge des référés précontractuels et la possibilité d’ordonner une expertise technique en cours de procédure

Tout d’abord, il paraît utile de rappeler que le juge du référé précontractuel est compétent pour vérifier le bien fondé des motifs de rejet d’une offre (CE 28 avril 2006, Sté Abraham Bâtiment Travaux Publics, req.n°286443, CE 21 mars 2007, Sté Nantaise des Eaux, req.n°293933).

Ensuite, le juge du référé est également compétent pour vérifier si les spécifications techniques du CCTP n’ont pas pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques conformément à l’article 6-III et 6-IV du Code des marchés publics (TA Nîmes, Ord. 19 décembre 2014, Sté Phyto-plus, n°1403724).

Cela étant, ce type de manquement peut rapidement tourner aux débats d’experts techniques sans que le juge puisse réellement se faire une conviction dans les brefs délais qui lui sont impartis pour trancher le débat. C’est oublier qu’il a la possibilité, en cas de doute, de faire application des dispositions de l’article R 625-2 du Code pour solliciter un « avis technique » destiné à vérifier si le procédé de fabrication prévu par le CCTP du marché ne pouvait pas être réalisé par un procédé équivalent afin de garantir la liberté d’accès à la commande publique et l’égalité entre les candidats.

Aux termes des dispositions de l’article R 625-2 du Code de justice administrative « lorsqu’une question technique ne requiert pas d’investigations complexes, la formation de jugement peut charger la personne qu’elle commet de lui fournir un avis sur les points qu’elle détermine. Elle peut, à cet effet, désigner une personne figurant sur l’un des tableaux établis en application de l’article R. 221-9. Elle peut, le cas échéant, désigner toute autre personne de son choix. Le consultant, à qui le dossier de l’instance n’est pas remis, n’a pas à opérer en respectant une procédure contradictoire à l’égard des parties.L’avis est consigné par écrit. Il est communiqué aux parties par la juridiction ».

Dans un arrêt en date du 6 mai 2014, la cour administrative d’appel de Versailles a déjà eu l’occasion de faire application des dispositions de l’article R 625-2 du Code pour solliciter un avis technique destiné à vérifier si le procédé de fabrication prévu par le CCTP du marché ne pouvait pas être réalisé par un procédé équivalent afin de garantir la liberté d’accès à la commande publique et l’égalité entre les candidats :
« 3. Considérant que l’avis technique mentionné au paragraphe 2 a été requis aux fins de préciser, d’une part, si les dispositions du CCTP applicable au marché litigieux ont pour effet de rendre impossible la fixation d’une toiture en textile par des profilés mécaniques et de la mettre en tension sans recourir à cette fin à une technique dont le brevet appartient à la société SMC2 et si des solutions alternatives sont envisageables, d’autre part, si les dispositions du même CCTP, en tant qu’elles imposent un système de fixation qui, "non visible et discret ", et ne devant nécessiter aucune maintenance, proscrivent la fixation des toiles par des cordes, des drisses, des sandows ou tout système assimilé sans garantie de vieillissement similaire, et excèdent les besoins inhérents à la réalisation de l’ouvrage et, enfin, si, et dans quelle mesure, la référence aux recommandations à usage des professionnels figurant au CCTP a pu entacher de contradictions les spécifications techniques du marché, eu égard par ailleurs aux autres dispositions dudit cahier ; que le consultant a déposé son rapport le 7 novembre 2013 » (CAA Versailles, M. C..B, Req.n°11VE01594, avant de conclure à l’illégalité de l’exigence d’un procédé spécifique de fabrication de profilés métalliques de nature à limiter l’accès à la commande publique et restreindre le jeu de la concurrence).

De la même façon, dans un arrêt en date du 8 juillet 2010, la cour administrative d’appel de Marseille a également fait application des dispositions de l’article R 625-2 du Code de justice administrative pour solliciter un avis technique destiné à vérifier la pertinence de la référence à un procédé de fabrication décrit sous forme de label pour décrire les prestations du marché au regard de la liberté d’accès à la commande publique et l’égalité entre les candidats :
« Considérant qu’aux termes de l’article III-3 du cahier des clauses techniques particulières : - Les enrobés seront livrés avec un bon de livraison conforme aux recommandations du fascicule 27 et aux normes enrobés. / - Le système de pesage mis en place sur les centrales d’enrobage devra être conforme aux exigences essentielles de la directive 90/384/CEE du 20 juin 1990 transposée en droit français par décret n° 91-330 du 27 mars 1991. / - Sur ces bons figureront les informations suivantes : numéro du bon, nom ou raison sociale du producteur, nom du chantier ou du client ou adresse de livraison, nom du transporteur et numéro du véhicule, désignation du matériau produit conformément à la norme, date de livraison et heure de départ de la centrale de fabrication, masse totale du camion en charge, masse du camion à vide, masse du matériau produit livré. / - Le système de pesage sera de type AQP (Association Qualité Pesage) ou de tout autre type équivalent. ;
Considérant qu’il est constant que ces spécifications techniques ont pour but d’assurer une fiabilité et une certification indiscutable des mentions des quantités d’enrobés livrées portées sur les bons de livraison en sortie de centrale d’enrobage ; qu’une référence au label AQP, connu des professionnels du secteur, permet à l’administration d’exprimer de manière claire, intelligible et précise son degré d’exigence élevé dans ce domaine ; que ce label traduit le caractère inviolable des mentions de pesage portées sur les bons de livraison ; que le marché en litige s’élève environ à un montant de 1,5 millions d’euros, dont les deux tiers consistent en la fourniture et la mise en œuvre d’enrobés principalement payables à la tonne ; que compte tenu des masses financières en jeu reposant sur les quantités de matériaux livrés, la référence au label AQP est justifiée par l’objet du marché ; que le cahier des clauses techniques particulières comportait dans son article III-3 la mention obligatoire reconnaissant la possibilité de proposer une référence équivalente ; que cependant, la Société Siorat soutient que la référence à ce label AQP a constitué un frein au libre jeu de la concurrence particulièrement pénalisant pour les petites et moyennes entreprises du secteur en faisant valoir que ce label n’est pas une spécification objective et qu’elle ne pouvait pas proposer un système équivalent ; que l’état du dossier ne permet pas à la Cour de statuer en toute connaissance de cause sur ce moyen ;
Considérant qu’aux termes de l’article R. 625-2 du Code de justice administrative : Lorsqu’une question technique ne requiert pas d’investigations complexes, la formation de jugement peut charger la personne qu’elle commet de lui fournir un avis sur les points qu’elle détermine. Le consultant, à qui le dossier de l’instance n’est pas remis, n’a pas à opérer en respectant une procédure contradictoire à l’égard des parties. L’avis est consigné par écrit. Il est communiqué aux parties par la juridiction ;
Considérant qu’il y a lieu, sur le fondement de ces dispositions, d’ordonner avant dire droit, une mesure d’instruction sous la forme d’un avis technique aux fins précisées ci-après et de réserver, jusqu’en fin d’instance, les droits et moyens des parties sur lesquels il n’est pas expressément statué par le présent arrêt  » (CAA Marseille, 8 juillet 2010, Sté Siorat, req.n°08MA01775 avant de conclure à l’illégalité de cette référence de nature à limiter l’accès à la commande publique et restreindre le jeu de la concurrence).

Les dispositions de l’article R 625-2 du Code de justice administrative font partie des mesures d’instruction que le juge des référés contractuels est habilité à prendre pour vérifier que le procédé de fabrication exigé par le CCTP n’est pas de nature à éliminer certains candidats et qu’il est bien justifié par l’objet du marché. Très récemment, dans une ordonnance de référé précontractuel du 22 août 2014, Sté Vision IT Group, le juge du référé précontractuel judiciaire a fait usage des dispositions du Code de procédure civile équivalentes à celles de l’article R 625-2 du Code de justice administrative pour solliciter l’avis d’un expert sur la validité d’un certificat de signature électronique à l’origine de l’irrégularité de l’offre (TGI Paris, Ord. 22 août 2014, Sté Vision IT Group, n°14/56668-).

A l’instar du juge du référé précontractuel judiciaire, le juge du référé précontractuel administratif est donc parfaitement compétent pour faire usage des dispositions de l’article R 625-2 du Code de justice administrative et il est bien dommage qu’aucun n’ait jamais utilisé cette possibilité soit d’office, soit à l’initiative des parties ne serait-ce que pour apprécier l’équivalence des procédés en termes de fonctionnalité ou de performances…

Dès lors qu’une procédure présente un certain degré de technicité, le juge des référés pourrait solliciter systématiquement l’avis d’un expert en vue de répondre aux questions techniques dont la réponse est nécessaire à la solution du litige dans la mesure où d’une part le délai de 20 jours pour statuer n’est pas prescrit à peine de nullité de la procédure et d’autre part qu’il ne serait pas sérieux de prétendre, sauf cas d’espèce, qu’un dépassement de délai d’une semaine ou de dix jours porterait une atteinte excessive à l’intérêt général et cela au nom de l’intérêt d’assurer une justice de qualité.

Le juge sera néanmoins plus enclin a faire droit à la demande de la partie défenderesse puisque le requérant, on le sait, ne dispose par d’un droit à un recours effectif en référé précontractuel, la signature du contrat mettant un terme à un éventuel pourvoi, ce qui, certains l’auront compris, est bien dommageable…

Me Sébastien PALMIER-Spécialiste en Droit Public Cabinet Palmier & Associés- Experts en marchés publics http://www.sebastien-palmier-avocat.com