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Messagerie professionnelle des avocats : suppression de courriels et manquement double à la loyauté. Par Sarah El Hammouti, Avocat.
Parution : vendredi 28 octobre 2016
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Dans un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation, rendu le 28 septembre 2016, le manquement à la loyauté tant déontologique que découlant du contrat de travail de l’avocate salariée-associée effaçant ses mails professionnels à la rupture de son contrat n’est pas retenu. Cet arrêt est intéressant car il questionne la loyauté d’une avocate salariée mais également associée d’un cabinet qui, à son départ, a effacé des mails professionnels.

Une avocate salariée d’une société d’avocats MDL mais également associée à hauteur de 5 % de ce dernier a décidé de quitter son employeur pour rejoindre un concurrent.
A l’issue de son préavis, l’avocate a supprimé de son ordinateur professionnel l’ensemble des messages électroniques afférents aux dossiers traités par ses soins. De plus, son ancien employeur lui reprochait d’avoir démarché un de ses clients pour qu’il contracte avec son nouvel employeur.
Comme d’usage dans la profession, son ancien employeur a saisi le Bâtonnier.
L’affaire a été portée devant la cour d’appel qui a débouté la société d’avocats de sa demande d’indemnisation au titre d’un manquement à l’obligation de loyauté d’un avocat salarié.

La société, auteure du pourvoi en cassation, reproche à l’arrêt de rejeter ses demandes indemnitaires alors que l’avocate aurait été indélicate par la suppression de sa correspondance professionnelle de son ordinateur professionnel, outil de travail mis à sa disposition par son employeur.
Par cette action fautive, l’avocate salariée aurait alors mis son employeur dans l’impossibilité d’avoir accès aux correspondances avec son propre client, et ce en violation de son obligation contractuelle de loyauté.
La Cour de cassation a estimé qu’en rejetant la demande d’indemnisation de l’employeur tout en s’abstenant de répondre à ce moyen, la cour d’appel a méconnu les exigences de motivation de l’article 455 du Code de procédure civile.

Par ailleurs, la société requérante rappelait que le salarié, envers son employeur, et l’avocat associé, envers la société d’avocat, étaient débiteurs d’une obligation de loyauté. La demanderesse a estimé qu’en effaçant l’ensemble des correspondances professionnelles de son ordinateur, l’avocate indélicate avait adopté une attitude contestable au regard de la déontologie propre aux avocats. Dès lors, la cour d’appel a retenu qu’elle ne pouvait pas en connaître.

Cependant, la Cour de cassation a un positionnement tout autre et retient tant le salariat que la qualité d’associé de la partie défenderesse, desquelles découlent l’obligation déontologique de loyauté du fait de son statut d’avocat mais également celle découlant du contrat de travail. De facto, lesdites obligations interdisant le démarchage et de désorganiser le fonctionnement de l’entreprise, la cour d’appel a violé tant l’ancien article 1134 que l’article 1147 désormais 1231-1 du Code civil.

De plus, la partie demanderesse au pourvoi a souligné que, durant la période de son préavis, la salariée avait organisé un rendez-vous client postérieurement à la rupture de son contrat de travail, avec la société démarchée par ses soins, de sorte qu’elle avait manqué à son obligation contractuelle de loyauté ainsi qu’à son obligation légale de non-concurrence déloyale.

La cour d’appel n’a, cependant, pas retenu aucun acte de concurrence déloyale mais a omis de répondre à ce moyen, ne satisfaisant aux exigences de l’article 455 du Code de procédure civile de motivation du jugement.
Cependant, l’arrêt d’appel a justement rappelé que l’employeur n’avait prévu ni mis en œuvre aucune charte informatique permettant de définir les obligations des parties, ni les conditions d’utilisation du matériel informatique mis à disposition des salariées. Par ailleurs, la preuve du préjudice n’est pas rapportée : les messages électroniques, a minima ceux envoyés au cours des derniers mois d’activité de la salariée ont pu être restaurés. L’employeur n’a pas justifié de l’étendue du rétablissement des courriels litigieux.

L’arrêt de la Haute juridiction retient que la suppression des mails professionnels n’a causé aucun préjudice car l’employeur a pu obtenir les preuves utiles au soutien de sa demande indemnitaire pour démarchage déloyal. Dès lors, l’avocate salariée n’a pas méconnu son obligation de loyauté envers son employeur et ses associés.

En second lieu, les juges du droit ont retenu que le contrat de partenariat ne comportait pas une clause d’exclusivité au profit de la société MDL. En conservant sa clientèle, la société d’avocats a continué à percevoir une rémunération jusqu’au terme du contrat de partenariat. Dès lors la cour d’appel a implicitement et justement écarté le manquement à l’obligation de loyauté résultant du détournement de dossier.
Le pourvoi a été rejeté.

Il est intéressant d’étudier l’arrêt de la Haute juridiction car il nous interroge sur la possibilité de supprimer les mails professionnels sur un outil de travail mis à sa disposition par l’employeur. Il est vrai que le cas d’espèce est spécifique en ce que le litige a trait à une avocate salariée et associée d’un cabinet d’avocats.
Il sera mis en évidence, dans un premier temps, que l’avocate salariée est titulaire d’une double obligation de loyauté à l’égard de son employeur (I) mais que cette obligation de loyauté n’est pas mise à mal par la suppression de mails professionnels par cette dernière (II).

I - L’avocate salariée-associée, débitrice d’une double obligation de loyauté à l’égard de son employeur, société d’avocats

A l’appui de son pourvoi, la société d’avocats requérante arguait d’un manquement à l’obligation double de la salariée avocate, par la suppression de ses mails professionnels, par le démarchage de concurrence déloyale prétendument effectué par ses soins. L’avocate était liée à son employeur par un contrat de travail mais était également associée du cabinet qu’elle a choisi de quitter.

La société d’avocats employeur a estimé que la faute intentionnelle de démarchage déloyal de son avocate a été renforcée par la suppression de tous ses mails professionnels.

L’avocate considérée par la société requérante comme « indélicate » avait le statut de salarié.
En effaçant sciemment sa correspondance professionnelle de son poste de travail, elle a empêché son employeur d’avoir accès aux échanges avec son client, méconnaissant ainsi son obligation contractuelle de loyauté.
La société d’avocats allègue d’un manquement délibéré à l’exécution loyale du contrat de travail.

Le Code civil impose l’application de bonne foi de tout contrat par les parties signataires. Cette obligation est reprise dans le Code du travail, le cadre de l’article L. 1222-1 s’imposant au salarié comme à l’employeur.
Il s’agit d’une obligation générale qui peut être utilisée lorsque le Code du travail ne prévoit pas de prescription particulière au sujet du litige opposant un salarié et son employeur.

Pour apprécier la violation de son obligation de loyauté, on se pose la question de la propriété des courriels professionnels de l’avocate, gardés sur l’instrument de travail mis à sa disposition par l’employeur. Tout message enregistré sur un serveur ou dans l’équipement terminal du destinataire constitue du courrier électronique. Ce qui importe est l’utilisation effectuée par le courrier électronique, publique ou privée, personnelle ou professionnelle.
Le fait de supprimer des courriels professionnels participe-t-il du manquement à la loyauté contractuelle découlant du contrat de travail ?

Il peut même être posé la question de savoir si cette action, considérée fautive par l’employeur, pourrait relever du pénal « le fait, commis de mauvaise foi, d’ouvrir, de supprimer, de retarder ou de détourner des correspondances arrivées ou non à destination et adressées à des tiers, ou d’en prendre frauduleusement connaissance, est puni d’un an d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende [...]. Est puni des mêmes peines le fait, commis de mauvaise foi, d’intercepter, de détourner, d’utiliser ou de divulguer des correspondances émises, transmises ou reçues par la voie électronique ou de procéder à l’installation d’appareils conçus pour réaliser de telles interceptions » ( C. pén., art. 226-15).

Pour bien comprendre la raison pour laquelle la loyauté contractuelle est mise en cause dans cette affaire, il convient de dresser un panorama jurisprudentiel, qui bien sûr ne se veut pas exhaustif.
L’arrêt de la Chambre sociale du 16 mai 2013 (Cass. soc., 16 mai 2013, n° 12-11.866, F-D) a retenu expressément que l’ensemble des correspondances envoyées mais également réceptionnées par la personne liée à son employeur par un contrat de travail, donc par un lien de subordination, à l’aide de l’ordinateur, outil informatique mis à la disposition par son employeur, et ce pour les besoins des tâches dévolues par son employeur sont présumés avoir un caractère professionnel. La conséquence de ce constat apparaît alors des plus logiques : l’employeur est en droit de les ouvrir même si son salarié n’est pas présent à son poste de travail. Ce principe ne souffre que d’une exception : si le salarié les identifie comme personnels, la solution n’est pas de mise.

Il apparaît pourtant important de mettre en exergue que dans cet arrêt précité, il s’agissait d’une adresse électronique mise à la disposition du salarié par l’employeur. Il semble incontournable de considérer l’ensemble de cette messagerie comme étant professionnelle et comme nécessaire d’apposer par le salarié la mention « personnel » aux correspondances dont il souhaite voir revêtir ce caractère. A défaut de la mention « personnel », le courriel est présumé professionnel, donc la propriété de l’employeur.

Dans l’arrêt qui nous intéresse, les courriels étaient envoyés par une avocate salariée mais également associée, pour le traitement du dossier d’un client avec lequel l’employeur avait contracté. Avant la fin de son préavis, la salariée avait veillé à supprimer l’ensemble des correspondances afférentes à ce dossier. Ce client l’avait suivi dans son nouveau cabinet, d’où les accusations de démarchage.

Un arrêt récent de la Cour de cassation en date du 6 avril 2016 (Cass. soc., 6 avril 2016, n° 14-15.419, F-D) est venu mettre en opposition l’usage pouvant être effectué de l’ordinateur professionnel mis à la disposition d’un avocat collaborateur pour ses besoins personnels et les utilisations abusives de cet outil appartenant au cabinet d’accueil par le collaborateur. Ainsi, l’insertion dans l’ordinateur d’un logiciel de gestion de dossiers, qui plus est, sans l’accord de la société civile professionnelle (SCP), est une immixtion portant atteinte au droit de propriété du cabinet d’accueil. L’avocat collaborateur étant plus libre que l’avocat salarié, on peut lire en filigrane que l’obligation de loyauté peut facilement être violée par l’avocat salarié.

Le caractère professionnel de l’ordinateur, outil informatique mis à la disposition de la collaboratrice confère à la messagerie un caractère également professionnel. Cette messagerie consultée par l’outil informatique dans le cadre de la collaboration doit donc être analysée comme une annexe professionnelle, étant relevé par ailleurs que la collaboratrice laissant sa messagerie et l’ordinateur ouvert, consentait à sa consultation par les membres du cabinet.
Par analogie, la suppression de messages professionnels ayant trait au suivi d’un dossier d’un client peut caractériser un trouble pour l’employeur et un manquement à la loyauté.

Il est légitime pour un employeur de procéder à la surveillance du flux des courriels envoyés par ses salariés et de sanctionner tout usage intempestif de leur boîte électronique, sous certaines conditions. Dès lors, si l’employeur a, en vertu de son pouvoir disciplinaire, le droit de contrôler l’usage de la messagerie électronique, il doit opérer cette surveillance dans le respect de la vie privée du salarié.
Par analogie, les employeurs sont également autorisés à lire les SMS envoyés par leurs salariés depuis les téléphones portables professionnels selon un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 10 février 2015 (Cass. com., 10 février 2015, n° 12-26.023, F-P+B).

Cependant, l’affaire demeure particulière car elle concerne une profession assermentée : la profession d’avocat, organisée en Ordre et soumise à des règles professionnelles et déontologiques strictes principalement régies par la loi du 31 décembre 1971, le décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991, organisant la profession d’avocat et le décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 sur la déontologie de l’avocat modifiés.
Tout avocat, dès lors qu’il accède à la profession prête serment et fait partie d’un Ordre, garant du respect de ces obligations. Il se soumet donc volontairement aux règles applicables à cette profession et peut être sanctionné s’il ne les respecte pas.
Le serment comporte l’engagement suivant : « Je jure comme Avocat d’exercer mes fonctions avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité ».
L’avocat s’oblige à respecter un certain nombre de règles juridiques et éthiques, dont fait partie la loyauté.

Il convient de préciser le droit en vigueur avant la loi Hamon (loi n° 2014-344, 17-03-2014, relative à la consommation) « le fait d’offrir ses services, en vue de donner des consultations ou de rédiger des actes en matière juridique ou de provoquer à la souscription d’un contrat aux mêmes fins, notamment en se rendant personnellement ou en envoyant un mandataire soit au domicile ou à la résidence d’une personne, soit sur les lieux de travail, de repos, de traitement ou dans un lieu public » était interdit aux avocats.
De plus, l’alinéa 3 de l’article 15 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 rajoute que « toute offre de service personnalisée adressée à un client potentiel est interdite à l’avocat », ce qui était repris à l’article 10-2 du RIN qui interdit tout acte de démarchage aux avocats.

Dès lors, tenter de « voler » les clients d’un concurrent apparaît alors comme déloyal au regard de ses textes, d’autant plus par une avocate salariée du cabinet d’avocats, qui bénéficiait de la confiance de ses pairs.

II - L’absence de manquement à l’obligation de loyauté par la suppression de courriels professionnels par un avocat

Le Code civil ne donne aucune définition légale des faits constitutifs de la concurrence déloyale. Il suffit que les conditions édictées par l’article 1382 du Code civil soient remplies pour qu’une action en responsabilité puisse prospérer et obtenir des dommages-intérêts.

Dès lors, si l’usage d’une boîte électronique peut faire l’objet de sanction de la part d’un employeur, ce dernier ne pourra justifier d’un préjudice qu’à condition seulement que cet usage ne soit pas « anodin ». Par conséquent, pour caractériser l’utilisation abusive des courriels (ici la suppression), les juges sont amenés soit à identifier un "manquement grave" aux obligations du salarié, soit des envois « de nature à perturber gravement le fonctionnement du système informatique de l’entreprise ».
La société requérante n’a pas apporté la preuve de la faute alléguée, ni de la teneur du préjudice allégué, étant donné qu’elle a été en mesure de récupérer les courriels litigieux, qui n’ont pas permis de caractériser le démarchage déloyal au profit de la société concurrente.

Les juges se sont déjà prononcés en la matière : le seul fait pour un salarié d’avoir, en quittant un employeur pour un autre, causé un déplacement de la clientèle du premier vers le second, ne constitue pas un acte de concurrence déloyale si aucun procédé déloyal n’a été utilisé, selon une jurisprudence constante (Cass. soc., 8 janvier 1991, n° 89-11.367).

Or, les courriels récupérés n’ont pas suffi à caractériser un tel démarchage déloyal.
De même, la preuve du manquement déontologique doit être également rapportée.
Une jurisprudence récente va dans le même sens mais traite du cas des expert-comptables (Cass. com., 7 juillet 2015, n° 14-16.307, F-D ) visant l’ancien article 1382 du Code civil.

La Cour de cassation a estimé qu’ « en déduisant l’existence d’actes de concurrence déloyale du seul manquement à des règles déontologiques, sans constater que ce manquement était à l’origine du transfert de clientèle qu’elle retenait, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ».
Dès lors, les conditions de la responsabilité civile de droit commun : faute, préjudice et lien de causalité doivent être rapportés.

Par ailleurs, la Cour de cassation met en évidence l’absence de charte informatique. Dès lors, pas de sanction, sans texte la définissant.

Or, les modalités de communication peuvent faire l’objet d’une définition en amont par l’employeur, qu’il soit cabinet d’avocats ou non. Celle-ci peut alors faire office de loi entre les parties, régulant l’utilisation des TIC, l’usage des courriels dont la suppression litigieuse est l’objet du présent arrêt.
La Cour de cassation, dans un arrêt du 15 décembre 2010 (Cass. soc., 15 décembre 2010, n° 09-42.691, F-D ) a pointé du doigt le pouvoir normatif des chartes informatiques élaborées dans les entreprises. Apparaît alors comme une nécessité pour l’employeur le fait de fixer un cadre à l’utilisation du matériel informatique et d’internet. L’intérêt de la charte informatique réside dans le pouvoir qu’elle a de définir les conditions d’utilisation des outils informatiques.
Cet arrêt souligne l’importance, et surtout les conséquences, de l’existence d’une charte organisant l’utilisation d’Internet dans une entreprise.

Dans le cadre de son pouvoir de direction et de contrôle, l’employeur peut tout à fait encadrer l’activité informatique et l’accès à Internet de ses salariés, à condition, bien entendu, de ne pas devenir un tyran liberticide qui dépasse toutes les limites de son pouvoir. Il s’agit avant tout de délimiter un cadre clair, et précis dans lequel le travail doit être exécuté, afin qu’il le soit correctement.
C’est la meilleure manière de déterminer des règles sur mesure et de s’adapter aux spécificités de chaque structure.
Une charte informatique permet alors « un équilibre entre la préservation naturelle des intérêts de l’employeur par l’encadrement de son système d’information et l’utilisation de ce système pour un usage personnel du salarié de manière loyale et proportionnée » (G. Cordier, Charte informatique : le juste équilibre, Comm. comm. électr., 2009, prat. 6).

La notion de loyauté revient toujours et encore.

Une telle charte est un acte réglementaire de droit privé qui a vocation à s’appliquer à tous dans la structure où elle est mise en place. Dans l’arrêt susvisé, le salarié plaidait pourtant pour une absence de trouble dans l’exécution de son travail. Mais la Cour de cassation a ignoré cet argument de l’absence de trouble en s’appuyant simplement sur l’existence de la charte, dont la violation, en elle-même, suffit à justifier la sanction prévue, peu importe donc les conséquences de cette violation.
Le contenu de la charte définit donc des normes comportementales qui permettent au juge d’apprécier la responsabilité de l’employé et de justifier une sanction de l’employeur.

La mise en place d’une charte informatique semble une solution adéquate car dès lors les parties seraient en mesure de connaître le cadre légal de l’utilisation de l’outil informatique et prévenir les conflits. En effet, le fait de signer ce document par le salarié le fait avaliser et lui est de facto opposable.

Sarah EL HAMMOUTI, Avocate à la Cour d'appel de Paris
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