I. Sur la conclusion du contrat

Actuellement, le Code civil ne prévoit aucun texte relatif aux négociations d’un contrat. C’était évidemment une lacune, même si la jurisprudence avait pris le relais : jamais les pourparlers n’ont été une zone de non droit. A cet égard, le gros de la réforme se borne d’ailleurs à reproduire les règles existantes. Cela étant, l’accent mérite d’être porté sur quelques dispositions. D’abord, la bonne foi est érigée en principe directeur. Le futur article 1104 du Code civil l’exprime clairement au frontispice du titre III du Livre III du Code civil : « les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi ». Étant au surplus précisé que « cette disposition est d’ordre public ». Au demeurant, l’article 1112 enfonce le clou : « L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres », mais « doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi ».

Ensuite, certains articles issus de cette réforme permettent une meilleure protection du franchisé. L’article 1112, alinéa second cette fois, prévoit ainsi qu’ « en cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat conclu ». A contrario, cela pourrait donc signifier que la personne subissant une rupture abusive de pourparlers pourrait solliciter, au moins, la réparation de la perte de chance d’obtenir ces avantages. En l’état actuel de la jurisprudence, la Cour de cassation s’y refuse : « les circonstances constitutives d’une faute commise dans l’exercice du droit de rupture unilatérale des pourparlers précontractuels ne sont pas la cause du préjudice consistant dans la perte d’une chance de réaliser les gains que permettait d’espérer la conclusion du contrat » (Cass. Com., 26 nov. 2003 : n° 00-10.243). Comme il est hors de doute que le codificateur ait méconnu cette jurisprudence, la formulation retenue à l’article 1112 pourrait valoir changement. De fait, celui-ci serait heureux : à l’heure actuelle, la faute dans la rupture de pourparlers ne peut donner lieu qu’au remboursement des frais exposés lors de la négociation, ce qui, généralement, n’est pas du tout dissuasif et n’invite pas les négociateurs à la bonne foi.

Et puis surtout, prenons le nouvel article 1112-1 du Code civil : « Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant ». Nul doute que le candidat à l’intégration d’un réseau de franchise fasse confiance au franchiseur. Dans ces conditions, ce nouvel article, ayant pour objet de consacrer en droit français une obligation générale d’information précontractuelle, n’intéresse pas le franchisé. Celui-ci bénéficie, pour lors, du dispositif issu de la loi Doubin du 31 décembre 1989, codifiée à l’article L. 330-3 du Code de commerce. On sait toutefois que la jurisprudence a totalement sapé l’utilité de cette loi. En particulier, elle s’en tient aux informations que son décret d’application, figurant à l’article R. 330-3 du Code de commerce, impose de fournir dans le fameux « DIP », le Document d’Information Précontractuelle. Certaines informations ne sont pourtant pas visées par ce texte alors même qu’elles revêtent un caractère déterminant et sont connues du franchiseur : chiffres réalisés par les succursales, faillites ou ruptures de contrats survenues pus d’un an avant la remise du document, marges réalisées par le franchiseur sur les produits vendus par les fournisseurs référencés du réseau. Demain, le droit commun de la transparence précontractuelle, cristallisé dans cet article 1112-1, pourrait donc lui aussi venir au secours d’un franchisé trompé dès l’origine par l’opacité d’un franchiseur peu scrupuleux.

Pour le reste, concernant les conditions de validité d’un contrat, l’article 1128 du Code civil s’apprête à n’en exiger plus que trois : le consentement, la capacité des parties, et « un contenu licite et certain ». Disparue la cause ! Finie la cause ! Simple question de mots cependant : si le codificateur n’a plus voulu s’embarrasser d’un terme ambigu, il continue d’exiger : d’une part, que le contrat poursuive un but licite (C. Civ., art. 1162) ; d’autre part, que le contrat onéreux repose sur une contrepartie qui ne soit ni illusoire, ni dérisoire (C. civ., art. 1169). Autant dire qu’un franchisé pourra toujours demander la nullité du contrat de franchise lorsque le savoir-faire invoqué par le franchiseur s’avère inexistant ou inefficace. Ou lorsqu’aucune marque valablement enregistrée ne lui aura été mise à disposition. De ce point de vue, on fera donc désormais comme avant… Le vacarme causé par cette disparition formelle de la cause ne saurait toutefois masquer l’essentiel, relatif au contrôle du contenu contractuel.

II. Sur le contenu du contrat

Deux articles tendent à promouvoir davantage d’équilibre au sein des contrats en général et partant, du contrat de franchise en particulier.

Le premier, faisant l’objet du futur article 1170 du Code civil, dispose que « toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite ». C’est la généralisation de la fameuse jurisprudence « Chronopost ». Elle ouvre cependant des perspectives nouvelles. Prenez par exemple une clause d’arbitrage, confiant tout éventuel litige entre les parties à un tribunal composé de trois juges privés. L’arbitrage a ses avantages, sans doute… Mais il est excessivement onéreux. De telle sorte que, souvent, le franchisé ayant quelque grief à faire valoir ne pourra tout bonnement rien faire à raison du coût que représente la mise en place d’un tribunal arbitral. C’est intolérable. Et l’article 1170 pourrait venir à son secours. Après tout, la clause d’arbitrage, dans ce cas, prive de leur substance toutes les obligations essentielles du franchiseur. De fait, celui-ci se trouve en effet comme dispensé d’avoir à répondre de ses manquements ! La composante la plus essentielle de toute obligation réside d’ailleurs dans la faculté d’en obtenir la sanction.

Le second texte important tient dans l’article 1171 : « Dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputé non écrite ». C’est donc l’extension de la lutte contre les clauses abusives à tout le droit commun des contrats. Et cela concerne donc logiquement le contrat de franchise. On dira qu’il existait déjà, depuis la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008, l’article L. 442-6, I, 2°, du Code de commerce. Mais ce texte n’envisageait, à titre de sanction du déséquilibre, que la responsabilité civile de la partie ayant imposé une clause abusive. Désormais, à l’instar du droit de la consommation, le franchisé pourra solliciter la nullité de la clause. Cela n’est pas négligeable. Et cette arme contre toute forme d’abus de position de force économique doit être utilisée sans répit. Fondée sur le droit commun, elle a aussi l’avantage d’éviter la canalisation du contentieux qu’un décret de 2009 a malencontreusement réalisée au sujet de l’application de l’article L. 442-6, I, 5°.

Toujours s’agissant de la détermination du contenu contractuel, l’article 1190, relatif à l’interprétation des contrats, mérite enfin d’être relevé. Il prévoit en effet que « dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d’adhésion contre celui qui l’a proposé ». Étant ici précisé que le contrat de gré à gré et le contrat d’adhésion sont définis par l’article 1110 aux termes duquel le premier « est celui dont les stipulations sont librement négociées entre les parties » ; le second est « celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties ». Ces définitions alimenteront peut-être un contentieux : qu’est-ce qu’une condition générale ? qu’est-ce qu’une condition particulière ? Il n’empêche : le contrat de franchise est le plus souvent, à l’évidence, un contrat d’adhésion. Il est à prendre ou à laisser. Aussi devra-t-il désormais toujours s’interpréter en faveur du franchisé et contre le franchiseur. Rédacteurs d’actes, soyez donc prudents !

III. Sur la cessation du contrat

La durée du contrat n’avait, pas plus que sa négociation, suscité l’attention des rédacteurs du Code civil en 1804. Ceux de 2016 s’y emploient. Il s’agit des articles 1210 et suivants du Code civil.

Les défenseurs des franchisés seront probablement déçus dans la mesure où ces textes reproduisent, pour l’essentiel, le droit actuel. Aucun droit au renouvellement d’un contrat à durée déterminée par exemple (C. civ., art. 1212). Aucune obligation de motiver sa décision de résilier un contrat à durée indéterminée. L’abus seul est sanctionné, mais aucune définition de cet abus n’est donnée (C. civ., art. 1211).

On relèvera cependant, là encore, quelques règles susceptibles d’intéresser un franchisé en prise avec un franchiseur négligent ou malhonnête :
 Tandis que l’exception d’inexécution, sorte de loi du talion contractuelle aux termes de laquelle le débiteur d’une obligation se refuse à l’exécuter tant que l’autre partie ne s’exécute pas elle-même, est jusqu’à présent conditionnée par l’existence d’un manquement avéré, elle sera également possible demain, à compter du 1er octobre 2016 donc, de manière préventive. Tel est l’intérêt du futur article 1220 : « Une partie peut suspendre l’exécution de son obligation dès lors qu’il est manifeste que son cocontractant ne s’exécutera pas à l’échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle. Cette suspension doit être notifiée dans les meilleurs délais ».
 Tandis que le Code actuel ne prévoit, en guise de sanctions à l’inexécution d’une obligation contractuelle, que l’exécution forcée, l’allocation de dommages et intérêts, et la résolution du contrat, le futur article 1223 y ajoute « la réduction du prix » : « Le créancier peut, après mise en demeure, accepter une exécution imparfaite du contrat et solliciter une réduction proportionnelle du prix. S’il n’a pas encore payé, le créancier notifie sa décision de réduire le prix dans les meilleurs délais ». Où le franchisé en butte à un franchiseur manquant à son obligation d’assistance pourra donc notifier une réduction de redevances !
 Enfin, mais il ne s’agit là que d’une consécration de la jurisprudence, le futur article 1225 consacre la possibilité de prononcer unilatéralement la résiliation d’un contrat, par simple notification, sans attendre la décision d’un juge, dès lors qu’une partie commet un manquement suffisamment grave. La plupart des contrats de franchise ne stipulent une clause résolutoire qu’en faveur du franchiseur. La loi pallie donc ici utilement ce déséquilibre.

Le tout aboutira peut-être à une protection accrue du franchisé. Comme toujours, les textes se trouvent toutefois entre les mains des juges. Ceux-ci semblent en ce moment trop souvent enclins à un libéralisme échevelé. Espérons que cette réforme, manifestement soucieuse de promouvoir l’équilibre contractuel, les invite à davantage de justice. Il en va de l’avenir même de la franchise.