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Les difficultés de la procédure devant les chambres sociales. Par Maripierre Massou dit Labaquère, Avocat.
Parution : vendredi 30 décembre 2016
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Chaque cour d’appel tente de mettre en œuvre le décret n°2016-660 du 20 mai 2016 en vigueur depuis le 1er août 2016, à sa manière. De nombreuses questions restent pour tous les avocats qui jusqu’ici plaidaient dans toute la France devant les chambres sociales sans restriction, et qui se sont demandés depuis s’il faut postuler ou pas devant la CA qui n’est pas de leur ressort. Ils sont bien obligés, malgré les textes, de prendre un confrère sur place. En pratique le décret est inapplicable.

Les nouvelles modalités de représentation des parties devant les chambres sociales des cours d’appel augurent de complications considérables pour les avocats et de nombreuses interrogations. Des décisions d’irrecevabilité sont déjà tombées ici ou là et si la Chancellerie affirmait dans son décret que la représentation demeurerait ouverte à tout avocat sans postulation, il ne pouvait être exclu que les juridictions interprètent différemment les dispositions dudit décret.

Peu après la publication du décret, déjà s’est posée en pratique le problème de payer ou non le timbre fiscal vu le texte de loi qui imposait la procédure avec représentation obligatoire. Le décret était muet sur ce point. Nombre de débats et interventions s’engageaient de toutes parts. La Chancellerie indiquait aux greffes que le timbre était exigé comme en représentation obligatoire du décret Magendie puis elle se rétractait, le ministre ayant indiqué au conseil de la Prudhommie le contraire. C’est finalement par une « dépêche » du 5 juillet 2016, forme inédite peu commune d’une espèce nouvelle proche de la circulaire, que la Chancellerie affirmait que le droit de 225 euros n’est pas dû pour les appels formés en matière prudhommale, car cela ne rentrerait pas dans le champ d’application du timbre fiscal vu le choix possible entre l’avocat et un défenseur syndical malgré l’application de la procédure avec une représentation obligatoire. Cet argument était des plus contestables car manifestement contra legem, mais toutes les juridictions ont donc acté la dispense de timbre fiscal et il n’y a pas de timbre fiscal réclamé pour l’appel.

Dés après l’application dudit décret, s’est aussi posé une seconde difficulté bien plus grave et qui n’est pas réglée, touchant à la question du recours à un « postulant ». Seuls les avocats ayant établi leur résidence professionnelle dans le ressort de la cour d’appel en cause paraissaient pouvoir représenter une partie devant cette dernière au vu de la loi. La chancellerie a donc sur ce point fait une nouvelle « dépêche », sorte de deuxième circulaire qui était adressée le 27/07/2016 aux chefs de Cours et communiquée au CNB. Elle indique que le décret du 20 mai 2016 « n’a pas pour conséquence de rendre applicable les règles de la postulation » devant les cours d’appel statuant en matière prudhommale et que dès lors la représentation devant ces dernières « demeurent ouvertes… à tout avocat sans postulation. » (dépêche 2707/2016 II A).

Une telle interprétation aussi contestable sur les dispositions du décret n°2016-660 du 20 mai 2016 en vigueur depuis le 1er août 2016 a amené plus de problèmes que de solutions. Si les avocats peuvent plaider par principe sans limitation territoriale devant toutes les juridictions (loi n°71-1130 5 al 1), la loi du 31 décembre 1971 modifiée par la loi du 6 août 2015 pour la croissance, a ndiqué que quand les avocats postulent, ils ne peuvent le faire que devant la cour d’appel dans le ressort de laquelle ils ont établi leur résidence professionnelle (article 5 al 2). Tout un débat s’est alors développé sur la définition de la « postulation », définition que ne donne pas la loi. La Cour de cassation avait quant à elle, jugé que « la postulation consiste à assurer la représentation obligatoire d’une partie devant une juridiction » (Cas 2 civ 28/01/2016 n014-29.185).

Vu le décret du 20 mai 2016 prévoyant que la représentation devant les CA statuant en matière prud’homale était désormais obligatoire, il pouvait légitimement être soutenu que l’avocat postule devant ces dernières et que les règles relatives à la territorialité de la postulation s’appliquent. Mais ce n’est pas l’interprétation retenue par le ministère de la Justice qui a tenté une distinction des plus alambiquées pour estimer que bien que la représentation soit désormais obligatoire, l’avocat n’y postule pas, donc la règle de la territorialité ne s’applique pas et que tout avocat peut donc y représenter une partie. Ces deux arguments sont ainsi bien faibles.

D’une part il est soutenu par la Chancellerie que l’appel en matière prud’homale échappe au monopole général d’assistance et de représentation par avocat car il y a le choix aussi d’un défenseur syndical. La situation d’absence de monopole de l’avocat dans une procédure où la représentation est devenue obligatoire, est en effet inédite. Mais la postulation n’est pas définie par la Cour de cassation comme le fait de représenter une partie dans une procédure où la représentation est obligatoirement par un avocat seulement. Les règles de postulation et les limitations territoriales ne s’appliquent pas que dans le cadre du monopole général d’assistance de l’avocat n’a pas le monopole de la représentation. La loi de 1971 susvisée n’a pas voulu circonscrire l’avocat par des limitations territoriales de l’avocat aux seules procédures où il dispose d’une monopole d’assistance, mais visait que l’avocat peut plaider devant toutes les juridictions si ce n’est devant celles où les avocats aux conseils disposent d’un monopole.

D’autre part, la « dépêche » soutient que les limites géographiques auxquelles est soumis l’avocat quand il postule, ne s’appliquaient qu’aux seuls anciens avoués, et qu’il n’y avait pas la représentation d’une partie devant la cour sociale, le terme « postuler » n’ayant pu alors avoir pour objet de soumettre au monopole territorial l’activité de représentation des parties.

Réduit ainsi à rechercher ce que ce décret a bien pu dire, on ne peut pas être vraiment convaincu de la teneur de cette « dépêche ». Même si la loi du 6 août 2015 a effectivement eu pour objet de restreindre les limitations territoriales applicables aux avocats en prévoyant que les avocats peuvent désormais postuler de manière plus large devant l’ensemble des tribunaux de grande instance du ressort de la cour d’appel, en réalité il ne peut pas être raisonné pour la chambre sociale par rapport à la situation antérieure comme si on considérait que la représentation actuelle des avocats devant la chambre sociale n’aurait pas pu, avant l’introduction du verbe « postuler » dans le décret, être vu comme une activité du monopole d’avoué obligatoire. C’est un bien mauvais motif de retenir que les parties peuvent être représentées par un défenseur syndical. Il faut retenir que la situation actuelle n’a jamais existé avant la loi du 6 août 2015.

Le décret du 20 mai 2016 crée une situation nouvelle, dite hybride, dans laquelle la représentation est obligatoire mais sans que les parties ne soient tenus de constituer un avocat, ce qui n’existait pas sous l’empire des dispositions précédentes dont il résultait que les limites territoriales s’appliquaient uniquement en fonction du caractère obligatoire de la représentation, ce à quoi est bien soumise la procédure d’appel en matière prud’homale. Ainsi la position de la chancellerie nécessite a minima que la Cour de cassation modifie la définition actuelle de la postulation pour être recevable. Et au delà de la théorie, l’interprétation de la Chancellerie a crée encore plus de difficultés qu’elle n’en a résolu.

Étant dans une procédure où la représentation est obligatoire, les actes de procédure doivent à peine d’irrecevabilité, être remis à la juridiction par voie électronique (art. 930-1 du CPC) sauf pour le défenseur syndical, qui n’a pas accès au RPVA et pour qui ces dispositions ne s’appliquent pas, ses actes pouvant « être établis sur support papier et remis au greffe » (CPC art 930-2).

Or l’avocat qui n’a pas sa résidence dans le ressort d’une cour et qui représenterait une partie devant celle-ci, n’a pas davantage à ce jour, pour des raisons techniques, la possibilité de communiquer par voie électronique avec cette juridiction. En pratique tous les avocats hors ressort se sont trouvés dans l’impossibilité de faire appel devant une CA qui n’est pas la leur, faute d’accéder au RPVA de ladite cour. Et il semble que la convention conclue entre les juridictions et les avocats le 24 juin 2016 entre la ministère de la Justice et le CBN, n’envisage pas cette hypothèse. Aucune disposition légale n’exonère en l’état l’avocat dans le cadre des appels de jugements prud’homaux (contrairement au défenseur syndical qui bénéficie pour lui d’un texte) de l’obligation de remettre les actes de procédure établis par la voie électronique.

La « dépêche » du 27 juin 2016, 11 A, rappelle ainsi que « les règles relatives à la communication électronique s’appliquent aux avocats intervenant devant les CA en matière prud’homale » ce dont il résulte que les avocats devront transmettre « par cette voie les actes de procédure à la juridiction ». Les avocats sont donc ainsi confrontés à la difficulté majeure qu’ils ne peuvent pas accéder au RPVA des CA autres que la leur, alors que les textes les obligent quand même à n’utiliser que le RPVA !

Ceux qui se sont risqués ainsi à appliquer la « dépêche » sans prendre sur place devant une CA autre que la leur, un confrère qui sera une espèce de « correspondant représentant postulant sans l‘être » se retrouvent donc en très grandes difficultés. Ils ont pensé invoquer les dispositions de l’article 930-1 al2 du CPC prévoyant que « lorsqu’un acte ne peut être transmis par voie électronique pour une cause étrangère à celui qui l’accomplit, il est établi sur support papier et remis au greffe », la dépêche s’y référant. Mais il n’est pas du tout certain que la cause étrangère sera retenue par les cours d’appel dans la mesure où il aurait suffi pour la partie de se faire représenter par un avocat ayant établi sa résidence professionnelle dans le ressort de la CA pour que les actes établis par son avocat puissent être transmis par voie électronique. Et les difficultés ont été démultipliées pour ceux qui ont essayé.

L’avocat hors ressort qui a fait quand même appel sans avoir accès au RPVA de cette CA voit ainsi son appel déclaré irrecevable. Malgré le fait que le ministère ait assuré que l’avocat hors ressort peut représenter devant toutes les cours, en pratique son appel est irrecevable et sa responsabilité engagée comme le démontrent les exemples ci après. La « dépêche » du 27 juillet 2016 qui évoque la solution, faute de RPVA, de l’appel papier pour les avocats hors ressort, a induit manifestement en erreur nombre de confrères se retrouvant avec un appel irrecevable, une constitution irrecevable ou des conclusions irrecevables faute de RPVA.

Ainsi l’avocat hors ressort va de difficultés en difficultés. Les cours d’appel considèrent que la déclaration d’appel doit être remise au greffe de la CA territorialement compétente avec la copie de la décision par le mandataire en personne, étant exclues les déclarations par voie postale ou coursier.
Mieux, il a été indiqué que si la remise au greffe est faite par un avocat substituant un confrère hors ressort mais que cet avocat substituant est lui du ressort (qui est en principe évidement la base de la manœuvre pour éviter les déplacements), il faut alors considérer que la communication électronique s’impose à lui. Ainsi l’avocat loco du ressort ne peut pas faire de remise au greffe pour le confrère hors ressort, car le substituant n’a pas l’impossibilité d’utiliser la communication électronique. Logique imparable ! Cela amène au résultat que l’avocat hors ressort doit se déplacer en personne pour déposer son acte à la cour, voire prendre un correspondant mais surtout d’une autre cour mais peut être plus près. Faut-il vraiment ainsi, faute de RPVA accessible, se déplacer en personne comme avocat en faisant des centaines de kilomètres pour venir remettre à la main un acte au greffe de la juridiction sur papier. En tous cas la LRAR est à proscrire absolument :

* Ordonnance d’irrecevabilité de l’appel du 30/09/2016 JME de la CA de DOUAI : « attendu que Me X. a interjeté appel du jugement du conseil de prud’hommes…par LRAR reçue au greffe le 23/09/2016. Qu’en conséquence il y a lieu de déclarer la déclaration d’appel remise au greffe irrecevable ». Est ce que c’est parce que c’était une LRAR ? s’il avait été sur place, l’acte papier « remis » au greffe était-il valable ? est ce que c’est parce que, malgré la « dépêche » cette CA considère qu’il faut un « postulant » ? peut on savoir si l’irrecevabilité vient du fait que seul l’avocat auprès de cette CA peut faire appel car il existerait bien une limitation géographique ou juste parce que ce n’est pas par voie électronique ni par remise au greffe mais par LRAR que l’appel a été fait.

* Ordonnance d’irrecevabilité d’appel JME de la CA de Montpellier du 10/11/2016 : « attendu que l’article 5 al2 de la loi du 31/12/71 prévoit que les avocats « peuvent postuler devant l’ensemble des tribunaux de grande instance du ressort de la cour d’appel dans lequel ils ont établi leur résidence professionnelle et devant ladite cour d’appel », que le tempérament au principe de la représentation obligatoire par avocat en cause d’appel issu de la loi n°2015-990 du 6/08/2015, n’entraine pas la dérogation au principe de la postulation en l’absence de toute disposition législative ;que l’article 930-1 du CPC dispose « A peine d’irrecevabilité relevée d’office, les actes de procédure sont remis à la juridiction par la voie électronique » ; que la déclaration d’appel formée par LRAR de Me Y est donc irrecevable, prononçons l’irrecevabilité de l’appel formalisé par M Y ». Là est visée expressément la notion de postulation au sens de la définition de la Cour de cassation à l’évidence.

La position de la Chancellerie crée aussi une différence contestable de traitement avec le défenseur syndical. Alors que la chancellerie a retenu que la représentation par avocat ne serait soumise à aucune limitation territoriale, le décret n°2016-975 du 18 juillet 2016 a précisé que le défenseur syndical pour sa part ne pourra exercer ses fonctions que « dans le ressort des cours d’appel de la région » à moins qu’il n’ait déjà assisté ou représenté la partie appelante ou intimée en première instance (article D.1453-2-4 du Code du travail).

Cependant malgré des textes différents, du coté du défenseur syndical, l’application des textes est tout aussi désastreuse en pratique pour le défenseur syndical qui se heurte aussi à de gros problèmes. Le défenseur syndical a remplacé le simple délégué d’une organisation syndicale, qui était souvent un syndicaliste local. le dispositif est entré en vigueur le 21 juillet 2016. Le décret d’application 2016-975 du 18 juillet 2016 a prévu leur désignation pour 4 ans sur proposition des organisations nationales représentatives d’employeurs et de salariés, inscrits sur une liste établie par la DIRECTE et arrêtée par le Préfet dans chaque région, le défenseur syndical exerçant à titre gratuit, sans pouvoir recevoir d’émolument, avec une autorisation d’absence de dix heures par mois pour exercer ses fonctions, heures payées par l’employeur et remboursées à l’employeur par l’État.

La CGT a saisi le ministère de la Justice par un courrier du 21 novembre 2016 à cause des multiples questions matérielles qui lui ont été remontées concernant de nombreuses cours d’appel. La difficulté qui prend le plus d’ampleur est bien que certains greffes imposent ainsi aux défenseurs de déposer en personne leur déclaration d’appel papiers. La CGT se plaint ainsi auprès du ministère de la Justice que plusieurs cours d’appel interprètent suite au décret du 20 mai 2016, le nouvel article 930-2 du CPC comme imposant aux défenseurs syndicaux de déposer au greffe en main propre les déclarations d’appel qu’ils effectuent dans le cadre de leurs activités de représentation des salariés et que leurs déclarations d’appel envoyées par LRAR ont été jugées irrecevables et que les ordonnances d’irrecevabilité se multiplient, les obligeant à déployer des efforts considérables pour apporter en personne leurs actes de procédure aux greffes des cours d ‘appel.

La CGT critique ainsi une interprétation restrictive et contestable retenue par les cours d’appel, n’ayant aucune obligation de remise en main propre dans le texte, et aucune sanction n’étant prévue par ce texte alors que les cours jugent irrecevables les appels, étant pour la CGT une extension illégale de la sanction prévue pour les avocats. Il est argué que cela n’est pas juste et inéquitable en se plaignant que les avocats ont accès au RPVA et qu’au delà du faible crédit d’heures pour la défense des salariés et les nombreux et longs trajets induits par la nécessité de déposer en personne et alors que l’envoi en LRAR des appels ou actes n’a jamais posé de problèmes, la pratique diffère selon les greffes en posant la question de l’unification de la procédure au niveau national, demandant à rencontrer le ministre au plus vite.

Il faut appeler qu’un recours contre le décret n°2016-660 du 20 mai 2016 (JO du 25/05) devant le Conseil d’État avait été décidé par le CBN qui arguait qu’il créait des inégalités procédurales, sources de complexité et de discrimination selon la qualité du représentant du justiciable ainsi qu’une exception inacceptable en confiant en appel la représentation obligatoire aux cotés des avocats aux défenseurs syndicaux. Il est certain qu’aujourd’hui que les avocats sont empêchés dans leur exercice professionnel et soumis à des risques procéduraux inacceptables.

Il est urgent en tous cas de sortir de cette situation. Les avocats et les défenseurs syndicaux se retrouvent bien au delà de l’aléa judiciaire habituel, tributaires au sort que tel ou tel juge de la mise en état décidera dans les conditions de pénurie que l’on connaît dans les juridictions. Les justiciable au delà de leurs représentants font les frais des dispositions du décret du 20 mai 2016 et de la « dépêche » du ministère, subissant des interprétations des plus variables.

Ainsi, même si la motivation de la chancellerie peut se comprendre et même peut être approuvée en ce qu’il n’est pas souhaitable de rétablir une postulation limités à cause d’un très mauvais texte, il doit être conseillé en l’état de ne pas suivre ce que prétend le ministère et de prendre absolument un confrère près de la cour d’appel concernée. Le recours à un avocat postulant du ressort renchérit le cout de la procédure qui déjà a explosé vu les règles de communication par huissier mais il apparaît en l’état absolument nécessaire de rester prudent dans l’intérêt du justiciable qui peut perdre un droit d’appel précieux dans cette matière.

Faute pour les juridictions de retenir l’interprétation de la Chancellerie, les sanctions sont lourdes. Les actes de l’avocat qui postule par erreur devant une cour d’appel dans le ressort de laquelle il n’a pas établi sa résidence professionnelle, sont frappés de nullité pour défaut de capacité de la personne assurant la représentation d’une partie en justice sans que l’auteur de l’exception n’ait à justifier d’un grief (CPC art 117 4°). La régularisation est théoriquement possible mais sera difficile en pratique. L’irrégularité ne peut pas en principe être couverte après l’expiration du délai d’appel (cas 2 civ 19/10/1983, com 12/06/2001, com 10/12/2003).

Cependant pour contrer l’irrecevabilité annoncée d’un appel fait sans postulant ou par LRAR, il peut pourra être soulevé que le délai d’appel n’a pas couru ou sera reparti compte tenu de l’effet interruptif attaché à la déclaration d’appel irrégulière (cass 2 civ 16/10/2014), en se précipitant de faire au plus vite un nouvel appel avec un postulant de la cour pour tenter d’éviter le naufrage.

Maripierre Massou dit Labaquère Avocat à la Cour d'Appel de PAU Docteur en Droit
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