La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a réformé en profondeur le régime du séjour des étrangers en France.
Les dispositions nouvelles sont applicables à des dates différentes, suivant un calendrier s’échelonnant du 9 mars 2016 au 9 mars 2018. Les nouvelles procédures sont, pour la plupart, entrées en vigueur le 1er novembre 2016.

L’une d’elles bouleverse la répartition des rôles entre le juge judiciaire, juge des libertés, et le juge administratif, juge de la légalité des décisions administratives.
Soucieuse de mettre un terme aux errements constatés, la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 avait réparti les rôles entre juge judiciaire et juge administratif, le juge des libertés et de la détention ne pouvant être saisi qu’à l’expiration d’un délai de cinq jours après la décision de placement en rétention (article L. 552-1 du CESEDA), le temps pour le juge administratif de se prononcer sur la légalité de l’obligation de quitter le territoire.
Revenant sur cet équilibre, la loi du 7 mars 2016 procède à une nouvelle répartition des compétences.

Depuis le 1er novembre 2016, le juge administratif n’est plus appelé à statuer sur les litiges relatifs à la mesure de rétention administrative prévue à l’article L. 551-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA).
C’est désormais le juge des libertés et de la détention qui est chargé, par le III de l’article L. 512-1 du CESEDA, du contrôle de la légalité du placement en rétention administrative, que ce soit au regard des règles de procédure ou de celles qui gouvernent le fond.

La réforme sera source de difficultés sérieuses.

 D’abord, parce qu’elle n’est pas aboutie.

Le juge administratif reste compétent pour statuer sur le maintien en rétention du demandeur d’asile (article L. 556-1 du CESEDA).
Des difficultés ne manqueront pas de se poser suite à ce partage improbable des compétences entre les deux ordres de juridiction puisque le maintien en rétention, contrôlé par le juge administratif, sera dans la continuité du placement en rétention administrative pour 2 jours et de la première prolongation de rétention, contrôlés par le juge des libertés et de la détention.
Le chevauchement des compétences entre juge administratif et juge des libertés et de la détention ajoute de la difficulté à une situation qui est déjà d’une complexité extrême du fait de l’intervention de deux autorités administratives distinctes (Préfet et OFPRA) et d’une juridiction (la Cour nationale du droit d’asile) dans la chaîne de traitement de la demande d’asile.
Il est encore trop tôt pour dire comment un nouvel équilibre se dégagera mais des difficultés sont prévisibles.

 Ensuite, parce que le juge des libertés et de la détention a pleine latitude pour empiéter sur le terrain d’élection du juge administratif.

Le 1er novembre 2016, le juge des libertés et de la détention est redevenu seul juge de la régularité de la procédure suivant laquelle a été prise la décision de placement en rétention.
Il est également amené à se prononcer sur la légalité au fond de la décision de placement.
Nécessairement, sont évoqués devant lui, par voie d’exception, des moyens tenant à l’illégalité de la décision faisant obligation de quitter le territoire pour l’application de laquelle le placement en rétention a été décidé et, partant, de l’illégalité du refus de séjour qui fonde l’obligation de quitter le territoire.
La question de sa propre compétence pour statuer sur ces moyens est posée.

La cour d’appel de Douai s’est référée à la décision du Tribunal des Conflits du 17 octobre 2011, SCEA du Chéneau, pour considérer que le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Lille avait pu, à bon droit, retenir sa compétence pour statuer à titre d’incident, sans saisir le juge administratif d’une question préjudicielle, sur un moyen tenant à l’illégalité de la décision de transfert en Suisse de l’étranger placé en rétention au regard du règlement (CE) n° 604/2013 du 26 juin 2013, s’agissant d’apprécier la conformité d’un acte administratif au droit de l’Union européenne.

La jurisprudence du Tribunal des Conflits conserve toute sa valeur. Elle n’est pas sans intérêt pour qui souhaite saisir le juge des libertés et de la détention d’un moyen ayant trait à l’illégalité de la décision faisant obligation de quitter le territoire du fait de sa non-conformité au droit européen. Un tel moyen sera généralement recevable du fait que, pour la plupart, les décisions obligeant à quitter le territoire relèvent de la directive retour. Mais ce n’est pas toujours le cas. Ainsi par exemple, les mesures d’éloignement prises sur le fondement des alinéas 7 et 8 de l’article L. 511-1 du CESEDA qui visent les étrangers ne résidant pas régulièrement en France depuis plus de trois mois et qui, soit constituent une menace pour l’ordre public, soit ont méconnu les dispositions de l’article L. 5221-5 du Code du travail, se trouvent hors du champ d’application de la directive retour (cf. avis du Conseil d’Etat, Rhabani, du 10 octobre 2012, n° 360317).

Mais, d’une manière plus générale, la compétence du juge des libertés et de la détention peut trouver son fondement dans la réforme opérée par le décret n° 2015-233 du 27 février 2015 relatif au Tribunal des Conflits et aux questions préjudicielles. Cette réforme a notamment ajouté à l’article 49 du Code de procédure civile un deuxième alinéa ainsi rédigé : « Lorsque la solution d’un litige dépend d’une question soulevant une difficulté sérieuse et relevant de la compétence de la juridiction administrative, la juridiction judiciaire initialement saisie la transmet à la juridiction administrative compétente en application du titre Ier du livre III du Code de justice administrative. Elle sursoit à statuer jusqu’à la décision sur la question préjudicielle. »

Il en résulte a contrario que le juge de la rétention est compétent pour se prononcer, sans renvoi, sur les questions qui ne soulèvent pas de difficulté sérieuse, relevant normalement de la juridiction administrative, alors même qu’il ne s’agirait pas d’une application du droit de l’Union.
Le juge des libertés et de la détention, juge du placement en rétention, devrait, dès lors, pouvoir se prononcer sur les exceptions d’illégalité des décisions obligeant à quitter le territoire et les refus de délivrance de titres de séjour fondant le placement en rétention, sous la seule réserve qu’elles ne présentent pas de difficulté sérieuse.
Ce qui ne privera pas le juge administratif de sa propre compétence.

Saisi d’une demande d’annulation des décisions administratives portant obligation de quitter le territoire et refusant la délivrance d’un titre de séjour, celui-ci conservera sa liberté d’appréciation. Toutefois l’appréciation à laquelle il se livrera ne rejoindra pas nécessairement celle du juge des libertés et de la détention lors de l’examen des exceptions d’illégalité des mêmes décisions soulevées devant lui.

On le voit, la réforme décidée par la loi 7 mars 2016, outre qu’elle contribue à charger le juge judiciaire, crée du désordre et promet bien des difficultés d’application et des conflits de décisions entre les deux ordres de juridiction.
Il est douteux que ces conflits puissent se régler par la saisine du Tribunal des Conflits, ce qui n’est pas le moindre des paradoxes !

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  Sans titre, Le Gars Jean-Marc, auteur de l’article, 3 janvier 2017

  La cour de cassation a repris, dans un arrêt du 9 novembre 2016, n° 16-27357, publié au Bulletin, consultable sur Légifrance, le raisonnement suivi par la cour d’appel de Douai exposé dans la note ci-dessus, et fait application de la jurisprudence du Tribunal des Conflits SCEA du Chéneau pour annuler une ordonnance rendu par le premier président de la cour d’appel de Paris le 19 mars 2015. La cour de cassation a considéré que le JLD, à l’occasion d’une action contre une mesure de prolongation de la rétention, devait examiner la conformité au droit de l’Union de la mesure d’éloignement.
  L’exception d’illégalité de la mesure d’éloignement étant invocable à l’occasion de l’examen de légalité de la mesure de rétention, on ne voit pas pourquoi elle resterait cantonnée aux seuls cas d’incompatibilité de la mesure d’éloignement avec le droit de l’Union alors que le code de procédure civile permet désormais au juge civil de se prononcer sur les moyens de légalité des actes administratifs sans renvoi, en l’absence de difficulté sérieuse.