C’est ce que vient de rappeler avec force la chambre sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu, le 1er décembre 2016 (n° 2226 – 15-21.609) [1], en précisant d’une part, que la charge de la preuve de la nullité de la convention de rupture pour défaut d’entretien préalable incombait à celui qui l’invoquait, en l’espèce le salarié, et d’autre part, que les juges du fond ne sauraient déduire l’absence de cette formalité substantielle du fait que l’employeur n’a pas été pas en mesure de fournir des éléments établissant la tenue des entretiens litigieux.

1/ Rappel des faits et procédure

Un salarié a été embauché en contrat de travail à durée indéterminée, le 9 juin 2009, par la société Les Laboratoires Genevrier en qualité de responsable de l’informatique médicale.
Les parties ont, le 18 janvier 2011, signé une convention de rupture mentionnant la tenue de 2 entretiens préalables et qui a été homologuée par l’administration du travail, aucune des parties n’ayant usé de sa faculté de rétractation prévue par l’article L. 1237-13 du Code du travail ;
Mais que le salarié a saisi la juridiction prud’homale aux fins de plusieurs chefs de demande notamment de faire juger de la nullité de cette convention au motif de l’absence de la tenue d’au moins un entretien préalable à la signature de cette convention, formalité substantielle prescrite à peine de nullité ;
La cour d’appel de Toulouse, dans un arrêt rendu le 22 mai 2015, a fait droit à la demande de nullité de la convention du salarié au motif que les pièces produites par l’employeur pour attester de la réalité des entretiens mentionnés sur la convention de rupture n’étaient pas probantes.

La haute juridiction censure la cour d’appel au visa des articles L 1237-12 du Code du travail et 1315, devenu 1353, du Code civil aux motifs que si le défaut d’entretien préalable à la signature d’une convention de rupture est bien sanctionné par la nullité de celle-ci, c’est à celui qui l’invoque d’en rapporter la preuve, en l’espèce le salarié, et qu’en retenant que l’employeur ne produisait aucun élément matériellement vérifiable permettant d’attester la réalité de la tenue des 2 entretiens préalables mentionnés dans la convention, la cour d’appel avait inversé la charge de la preuve.

La question de droit posée à la haute juridiction comportait un double aspect : l’employeur est-il tenu d’une obligation de convocation du salarié à l’entretien préalable à la signature d’une convention de rupture ?
Non, a répondu la chambre sociale, la loi ne prévoit pas d’obligation de convocation à la charge de l’employeur.
La charge de la preuve de l’absence d’entretien préalable aux fins de demande de nullité de la convention de rupture peut-elle être partagée entre le salarié et l’employeur ?
Non, ont répondu les hauts magistrats, la charge de la preuve incombant exclusivement à celui qui invoque la nullité de la convention.

2/ Rappel du formalisme spécifique de la procédure de rupture conventionnelle d’un C.D.I : l’absence d’obligation pour l’employeur de convocation du salarié à l’entretien préalable à la signature de la convention de rupture

La rupture conventionnelle, mode de rupture bilatérale d’un contrat de travail à durée indéterminée décidée d’un commun accord par le salarié et l’employeur, exclusive du licenciement ou de la démission, a été négociée par les partenaires sociaux dans l’A.N.I (accord national interprofessionnel) du 11 janvier 2008 relatif à la modernisation du marché du travail et consacrée par la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 insérée aux articles L 1237-11 à 1237-16 du Code du travail :
Art. L 1237-11 du Code du Travail : « L’employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie.
La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l’une ou l’autre des parties.
Elle résulte d’une convention signée par les parties au contrat. Elle est soumise aux dispositions de la présente section destinées à garantir la liberté du consentement des parties. ».

La signature d’une telle convention mettant fin à un CDI, acte grave pour le salarié, intervient nécessairement et obligatoirement après la tenue d’au moins un voire plusieurs entretiens préalables pour en fixer les modalités et notamment le montant des éventuelles indemnités de rupture et au cours desquels, le salarié et l’employeur peuvent se faire assister :
Art. L 1237-12 al.1 du Code du Travail : « Les parties au contrat conviennent du principe d’une rupture conventionnelle lors d’un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié peut se faire assister… ».

S’il existe donc une similitude entre le formalisme de la rupture conventionnelle et le licenciement dans le but de garantir l’intégrité du consentement des parties et notamment du salarié en état de subordination juridique à l’égard de l’employeur, les partenaires sociaux n’ont pas voulu une identité totale entre ces 2 modes de rupture distincts en n’imposant pas à l’employeur, une obligation de convocation du salarié à l’entretien préalable à la signature de la convention comme en matière de licenciement par remise au salarié d’une lettre en mains propres contre signature d’un récépissé, l’envoi d’une lettre recommandée avec A.R ou encore un acte d’huissier.

Néanmoins, l’entretien préalable à la signature d’une convention de rupture est une formalité substantielle prescrite à peine de nullité s’ajoutant à 2 autres formalités, une faculté de rétractation de 15 jours pour chacune des parties à compter de la date de la signature de la convention et une procédure d’homologation de l’accord par l’autorité administrative du travail à l’expiration de ce délai de 15 jours.

L’arrêt de la chambre sociale ne vient, en l’espèce, que rappeler les dispositions légales très claires relatives à la procédure de rupture conventionnelle et les règles générales de preuve en matière de demande en nullité de la convention pour défaut d’entretien préalable.

3/ La preuve quasi impossible de l’absence d’entretien préalable à la signature d’une convention de rupture et le devoir d’extrême vigilance des parties en la matière

Le Code du travail n’imposant pas à la charge de l’employeur, l’obligation de convocation du salarié à un entretien préalable à la signature d’une convention de rupture, le salarié doit-être extrêmement vigilant lors de la signature du document même si ce dernier mentionne la tenue d’un ou plusieurs entretiens alors qu’en réalité, aucun entretien ne s’est déroulé.

Le salarié doit alors refuser de signer la convention ou bien se rétracter dans le délai de 15 jours suivant la signature même si cette décision est difficile à prendre étant donné le lien de subordination existant encore à l’égard de son employeur.

A défaut de cette précaution, le salarié pourra en théorie, demander la nullité de la convention de rupture pour défaut d’entretien préalable, preuve lui incombant par tout moyen mais très difficile voire impossible à rapporter sauf par un échange de mail ou textos attestant, de la part de l’employeur, le refus de tout entretien préalable ce qui semble improbable ou alors par des attestations circonstanciées de salariés rapportant l’absence d’entretien préalablement à la signature de la convention de rupture de leur collègue, là aussi, moyen de preuve difficile à obtenir.

La cour d’appel de Toulouse contrairement à d’autres juridictions d’appel [2], avait dans cet arrêt d’espèce, tenté d’assouplir les règles de la charge de la preuve sur cette question en faveur du salarié en en partageant le fardeau aux 2 parties et donc pour une part à l’employeur.

Mais elle a vu son raisonnement rejeté et sa décision partiellement censurée de ce chef par les juges de la cour de cassation, juges du droit, faisant respecter strictement les articles L 1237-12 du Code du travail et 1315, devenu 1353, du Code civil.

Christophe M. COURTAU Diplômé d'études supérieures en droit de l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne - Conciliateur de Justice près le Tribunal d'Instance de Versailles - (ccourtau-cj78370@sfr.fr)

Comentaires:

• 
  Aie, mauvaise interprétation..., john, 11 janvier 2017

  Je pense que votre rédaction pose un petit souci de logique.
  En effet, nous pouvons démontrer qu’une chose a bien eu lieu (positif) mais il est techniquement impossible de démontrer que quelque chose qui n’existe pas.

  Or vous êtes en train de dire que la Cour de cassation demande à l’employé de démontrer que l’entretien n’a pas eu lieu, qu’il n’a pas existé.
  Par analogie, c’est un peu comme ces procès au Moyen-âge où l’on demandait à une personne de prouver que ce n’était pas une sorcière, chose qui est tout simplement impossible.

  Bien évidemment, la Cour ne dit pas du tout ça : elle constate que les parties se sont mises d’accord sur l’existence des deux entretiens, elle dispose d’une sorte de "preuve" (terme abusif dans ce cadre) de ces entretiens résultante de leur accord.
  L’une des parties conteste alors ses propres propos, la Cour lui demande alors d’apporter un élément permettant d’aller dans ce sens et ainsi contredire la "vérité" issue du contrat.
  Malheureusement, l’employé n’a pas donné d’élément suffisant de contredire son employeur.

  La Cour n’a ainsi pu que constaté l’absence de contestation sérieuse.

  
  
  • une présomption de la tenue de l’entretien que le salarié qui la conteste doit renverser.... , Chris, 11 janvier 2017

    c’est ce qu’explique la note attachée à l’arrêt précité :"Il sera en outre observé qu’en pratique, la tenue d’un ou de plusieurs entretiens figure sur le formulaire de la convention de rupture, puisqu’il s’agit de l’un des points de contrôle auquel se livre l’administration avant d’homologuer la convention.
    La signature, comme en l’espèce, par le salarié et l’employeur d’une convention de rupture sur laquelle est mentionnée la tenue d’au moins un entretien laisse ainsi présumer son existence, et c’est à la partie qui soutient qu’il n’a, en définitive, pas eu lieu, de renverser cette présomption."

    On est bien sur une question de preuve et de sur qui en pèse la charge, en l’espèce le salarié qui conteste la tenue des 2 entretiens préalables litigieux ce que rappelle l’auteur de la note "si l’une des parties à la convention argue de l’absence d’entretien, c’est à elle qui invoque cette cause de nullité d’en établir l’existence ".

    https://www.courdecassation.fr/juri...
• 
  Interprétation partiellement défaillante de l’arrêt, Eric VERMOT-GAUCHY, 13 janvier 2017

  Monsieur,

  Votre article est intéressant et je vous en remercie.

  Toutefois votre analyse de la question juridique dont la Cour était saisie semble partiellement erronée.

  En réalité, la question de droit posée par le pourvoi était double :
   le défaut d’entretien relatif à la conclusion d’une convention de rupture est-il une cause de nullité de la convention de rupture ?
   qui supporte la charge de la preuve de la tenue de cet entretien ?

  Ainsi, lorsque vous affirmez que l’un des aspects de la question de droit est relatif à l’obligation de convocation du salarié à l’entretien préalable dont serait tenu l’employeur, il s’agit d’une extrapolation.

  Certes vous faites bien d’affirmer que la loi ne l’y oblige pas, cependant, la Cour de cassation ne s’est pas prononcée sur un tel moyen.

  Bien à vous,

  Eric VERMOT-GAUCHY
  Juriste en Droit social
• 
  une interprétation aux "forceps"...., Chris, 14 janvier 2017

  la question du formalisme de l’entretien préalable et donc d’une obligation ou non de convocation de salarié par l’employeur résultait des 2 autres directement posées aux juges du droit

  Chris
• 
  Fiscalité, Robert, 24 janvier 2017

  Dans quelle partie de la déclaration d’impôt sur le revenu doit-on déclarer les sommes perçues lors d’une convention de rupture ?