La réforme du droit des contrats n’a pas changé la règle cardinale de la négociation qui reste dominée par le principe de liberté, qui est affirmé par le nouvel article 1112 du Code civil. Chaque aspirant-contractant peut donc engager des discussions avec un partenaire et les rompre librement s’il estime qu’il n’a finalement pas intérêt à s’engager plus avant.

Toutefois, selon l’article 1112, le principe de liberté trouve ses limites dans « l’exigence de la bonne foi » qui impose à chaque partie d’adopter un comportement loyal vis-à-vis de son partenaire pendant les discussions.

En pratique, la mauvaise foi d’un partenaire se manifeste généralement au moment où il rompt les négociations, ce qui génère un contentieux sur la question de la rupture des négociations.

Cette rupture étant en principe libre, la principale difficulté pour la victime d’une rupture abusive sera sans conteste d’apporter la preuve de la mauvaise foi de son ancien partenaire.

Les indices à prendre en compte pour apprécier le caractère fautif d’une rupture sont principalement les suivants :

• le degré d’avancement des discussions : pour que l’abus puisse être caractérisé, les discussions doivent avoir atteint une certaine durée et intensité ;
• le caractère tardif de la rupture : la rupture qui intervient peu de temps avant la date de signature envisagée sera par nature suspecte ;
• la croyance légitime de l’autre partie dans la signature du contrat : le fait d’avoir entretenu l’illusion de la signature prochaine d’un contrat, conduisant notamment l’autre partie à engager certaines dépenses, peut être fautif ;
• le caractère brutal de la rupture ;
• l’absence de tout motif justifiant la rupture.

C’est généralement à travers plusieurs de ces éléments, constituant un faisceau d’indices convergents, que le caractère fautif de la rupture peut être démontré.

Parmi les exemples de rupture fautive, on retrouve dans la jurisprudence les cas suivants :

• lorsque la négociation n’a été entreprise, ou poursuivie, qu’en vue d’empêcher le partenaire de traiter avec un tiers ;
• lorsqu’elle a été engagée en vue d’obtenir la révélation de secrets ou d’informations confidentielles en cours de discussion ;
• lorsqu’une partie rompt brutalement et sans motif légitime de longues négociations.

Plus incertaine est la question de savoir si le seul fait de faire traîner en longueur des discussions est susceptible de constituer un abus. La faute serait certainement caractérisée si une partie laisse par négligence les discussions se poursuivre pendant un certain laps de temps alors qu’elle sait pertinemment qu’elle n’ira pas jusqu’à la signature du contrat.

La sanction de la rupture abusive est également encadrée par l’article 1112 qui prévoit que « la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu ».

A contrario, on comprend que l’indemnisation porte principalement sur les pertes directement liées au déroulement des discussions et non sur la perte financière ou commerciale résultant de la non réalisation de l’opération projetée.

La réparation porte ainsi incontestablement sur les dépenses inutilement engagées pour les besoins de la négociations comme des déplacements lointains, la mobilisation d’équipes, le recours à des prestataires, la commande d’études coûteuses, des aménagements, des investissements et des frais divers.

Mais le préjudice peut aussi résulter de faits juridiques liés à la négociation tels que :

• l’immobilisation d’un bien dans l’attente de la signature d’un acte de cession ;
• une atteinte à l’image lorsque la rupture est de nature à remettre en cause la réputation commerciale de la victime.

Les articles 1112-1 et 1112-2 du Code civil complètement utilement le régime de la négociation.

L’article 1112-1 introduit un devoir général d’information pendant la négociation : la partie qui connaît une information essentielle pour l’autre partie doit l’en informer dès lors que « cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant ».

Les informations « essentielles » censées être révélées au partenaire se limitent à celles sur le contenu du contrat ou la qualité des parties.

La négociation implique donc de révéler les informations importantes sur le bien ou le service vendu et, en particulier, les éléments que le partenaire tient pour essentiels pour conclure le contrat. L’information doit donc être adaptée à la situation particulière de chaque partenaire.

Il est toutefois précisé que ce devoir d’information ne porte pas sur la « valeur de la prestation ». Par conséquent, et il s’agit d’une précision essentielle, le vendeur ou l’acheteur ne sont pas tenus de révéler la valeur réelle du bien ou service objet de la négociation.

L’article 1112-2 vise enfin à sanctionner l’utilisation ou la divulgation d’une information confidentielle obtenue au cours de la négociation, que le contrat soit finalement conclu ou non. Même en l’absence d’un accord de confidentialité signé entre les parties, la loi protège désormais les informations sensibles échangées lors des négociation, relatives notamment au savoir-faire d’une partie.

Les moyens d’action de la victime ne se limitent donc plus l’action en concurrence déloyale qui peut être engagée à l’encontre du partenaire qui utilise les informations obtenues pendant les discussions afin de concurrencer son partenaire.