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La désaffiliation de la sécurité sociale : rappel des sanctions applicables. Par Vincent Billette, Avocat.
Parution : mercredi 5 avril 2017
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Alors que le programme de plusieurs candidats à la prochaine élection présidentielle prévoit une réforme voire une suppression du régime obligatoire de sécurité sociale des travailleurs non-salariés et de l’organisme en charge de sa gestion – le RSI – il convient de rappeler que ce régime reste obligatoire et que la désaffiliation expose le contrevenant à de lourdes sanctions.

Les nombreux dysfonctionnements du régime social des indépendants l’ont rendu impopulaire auprès des entrepreneurs ; certains ont donc cessé de payer leurs cotisations et de demander le bénéfice des prestations au RSI et ont souscrit une assurance auprès d’une compagnie d’assurance soumise au seul droit privé – établie dans un autre état membre de l’Union européenne – afin de bénéficier d’une couverture sociale les garantissant contre le risque maladie et leur assurant une rente lors de leur départ à la retraite. On parle parfois de « désaffiliation ».

Il convient de rappeler que cette désaffiliation est en l’état actuel du droit totalement illégale et ce faire un point sur les diverses sanctions susceptibles de frapper le contrevenant ; elles sont de deux ordres :
- certaines frappent la désaffiliation elle-même (I),
- d’autres frappent la souscription du contrat d’assurance censé se substituer au régime obligatoire (II).

I/ Les sanctions frappant à la désaffiliation stricto sensu

Fort logiquement, le seul fait de se désaffilier est réprimé de plusieurs façons.

A) Le rappel de cotisations

La sanction la plus évidente et la plus immédiate est le rappel de cotisations : le refus de cotiser à la sécurité sociale expose tout travailleur indépendant à une action en paiement de sa dette à l’égard de l’organisme gestionnaire – assorti d’une majoration de 5 % des sommes impayées avec un surplus de 0,4 % par mois de retard.

Ces organismes n’hésitent plus à mettre en œuvre des mesures d’exécution à l’encontre des opposants.

B) Les sanctions pénales

Elles sont de deux ordres.

D’une façon générale, la personne qui ne s’est pas conformée aux prescriptions de la législation de sécurité sociale est passible de l’amende prévue pour les contraventions de 3ème classe – ou de 5ème classe en cas de récidive (articles L 244-1, R 244-4 et R 244-5 du Code de la sécurité sociale). C’est la sanction applicable en cas de refus de paiement des cotisations.

Par ailleurs, le refus de s’affilier – et non plus simplement de cotiser – ainsi que l’incitation à cesser de cotiser à un régime obligatoire de sécurité sociale ou à s’y affilier sont sanctionnés pénalement avec beaucoup plus de sévérité :
- le refus de s’affilier à un régime obligatoire de sécurité sociale est un délit puni d’une peine de deux ans de prison et/ou d’une amende de 15 000 € (article L 114-18 du Code de la sécurité sociale modifié par la Loi de financement de la sécurité sociale pour 2015 du 22 décembre 2014) ;
- inciter une personne à refuser de s’affilier à un régime obligatoire de sécurité sociale et/ou de payer les cotisations dues est un délit puni d’une peine de deux ans de prison et/ou d’une amende de 30 000 € (article L 114-18 du Code de la sécurité sociale) ;
- organiser ou simplement tenter d’organiser, par menaces, voies de fait ou manœuvres concertées, le refus de s’affilier à un régime obligatoire de sécurité sociale et/ou de payer les cotisations dues est un délit puni d’une peine de deux ans de prison et d’une amende de 30 000 € (article L 652-7 du Code de la sécurité sociale).

On note que l’incitation au refus de s’affilier est curieusement sanctionnée de la même façon que l’incitation au refus par menaces, voies de fait ou manœuvres concertées ; l’explication réside dans le fait que l’incitation simple était autrefois sanctionnée moins durement que l’incitation par menaces, voies de fait ou manœuvres concertées ; la loi de financement de la sécurité sociale pour 2015 du 22 décembre 2014 – déjà citée – a aggravé les sanctions frappant l’incitation simple tout en maintenant la dualité d’infractions : les deux incriminations continuent donc de coexister mais sont désormais frappées de la même peine.

Cet arsenal répressif permet notamment de sanctionner certaines associations hostiles au monopole de la sécurité sociale et qui encouragent plus ou moins ouvertement les entrepreneurs à se désaffilier.

Mais il doit également être pris en compte par les avocats qui devront veiller à ce que leurs propos ne violent pas ces dispositions pénales, à défaut de quoi ils commettraient eux-mêmes une infraction ; certes, l’article 41 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse institue une « immunité de robe » : l’avocat ne peut ainsi être poursuivi pour diffamation, injure ou outrage ; mais cette immunité ne s’applique qu’à deux conditions cumulatives : les propos doivent être formulés dans l’intérêt de la défense du client – donc dans le cadre d’un dossier donné – et dans les locaux de la juridiction : salles d’audience ou des pas perdus notamment. En revanche, elle ne s’applique plus lorsque ces propos sont tenus dans le cadre de la communication du cabinet… ou de la rédaction d’un article !

On notera que l’article L 652-4 du Code de la sécurité sociale, s’agissant de la souscription d’un contrat d’assurance auprès d’une compagnie privée afin de garantir les risques normalement couverts par un régime de base obligatoire, prévoit en son alinéa 2 que des sanctions pénales à préciser par décret pourront également être prononcées à l’encontre de « toute personne physique proposant ou faisant souscrire et tout assuré souscrivant une telle clause ou convention. » ; ce décret n’a pas été adopté à ce jour [1].

II/ Les sanctions frappant la souscription du contrat alternatif

Ces sanctions ne répriment plus la désaffiliation stricto sensu mais la souscription du contrat d’assurance se substituant à l’affiliation obligatoire. Moins connues, elles ne sont pourtant pas moins redoutables que les précédentes.

A) Sanctions civiles

1/ Le principe de nullité du contrat

L’article L 652-4 du Code de la sécurité sociale prévoit qu’est « entachée d’une nullité d’ordre public toute clause ou convention conclue par toute personne légalement tenue de cotiser à un régime d’assurance obligatoire institué par le présent livre et garantissant les risques couverts à titre obligatoire par lesdits régimes, lorsque cette personne n’est pas à jour des cotisations dues à ce titre au moment de la conclusion ou du renouvellement du contrat. ».

Cette disposition vise évidemment les personnes qui se sont désaffiliées, ont cessé de payer leurs cotisations sociales obligatoires et ont souscrit une assurance auprès d’un assureur privé. Elle est potentiellement très dangereuse pour l’assuré : celui-ci s’expose purement et simplement à un refus de prestation de la part de son assureur sans recours possible.

2/ Une nullité aux contours incertains

L’article L 652-4 du Code de la sécurité sociale suscite un certain nombre d’interrogations à ce jour sans réponse quant à la portée de cette nullité.

a) Incertitude à l’égard de l’assuré

En premier lieu, si le contrat a été souscrit aux fins de couverture à la fois des risques relevant normalement du régime de base mais aussi de ceux couverts par une assurance complémentaire facultative telle que prévue à l’article L 141-1 du Code des assurances, il est permis de se demander quelle sera l’étendue de la nullité prévue par l’article L 652-4 du Code de la sécurité sociale : cette nullité affectera-t-elle le contrat dans sa totalité ou seulement en ce qu’il couvre les risques couverts par le régime obligatoire ?

Dans le premier cas, le risque serait encore plus considérable pour l’assuré, qui n’aurait alors droit à aucun recours en cas de refus de prestation, alors qu’il pourrait dans le second exiger de conserver le bénéfice des prestations complémentaires.

Il est néanmoins permis d’être pessimiste pour l’assuré :
- le principe d’interprétation stricte, qui caractérise la loi pénale, n’a pas de raison de s’appliquer ici puisque l’on a affaire à une sanction civile ;
- il conviendra d’examiner le contrat avec attention ; mais s’il ne distingue pas la couverture des risques relevant de l’assurance de base de ceux relevant de l’assurance complémentaire – et il n’y a aucune raison pour qu’il fasse une telle distinction ! – la nullité frappera logiquement la totalité du contrat.

b) Incertitude à l’égard des tiers

L’article prévoit en son alinéa 3 que « les personnes condamnées pour avoir fait souscrire » un tel contrat d’assurance sont « solidairement responsables des cotisations obligatoires d’assurance maladie et d’assurance vieillesse qui auraient dû être versées par l’assuré ».

Le champ d’application de cette disposition est difficile à cerner :
- il est théoriquement très vaste : il est rare qu’une incitation à la désaffiliation ne s’accompagne pas d’une incitation à souscrire un tel contrat, ne serait-ce que tacite ; une incitation tacite ne serait pas punissable pénalement car cela heurterait le principe d’interprétation stricte de la loi pénale ; toutefois, la sanction ici n’étant pas pénale mais civile, une telle interprétation, extensive, serait concevable et aurait pour effet d’accroître notablement le nombre de personnes visées par cette disposition ;
- si elle ne s’applique qu’aux personnes condamnées en application de l’alinéa 2, précité, elle est inopérante puisque le décret d’application auquel renvoie l’alinéa 2 n’a, on l’a vu, pas été adopté à ce jour. Toutefois, le texte de l’alinéa 3 ne contient aucun renvoi à l’alinéa 2 : cette responsabilité solidaire pourrait dès lors être invoquée à l’encontre d’une personne condamnée sur un autre fondement.

Le champ d’application de la responsabilité solidaire de l’alinéa 3 de l’article L 652-4 du Code de la sécurité sociale est donc incertain : mais c’est une responsabilité civile et la jurisprudence au fil des décennies n’a eu de cesse d’étendre le domaine de cette dernière. Cette incertitude fait donc peser un risque sur tout tiers qui aurait conseillé une personne ayant cessé de payer ses cotisations sociales obligatoires dans le cadre d’une stratégie de désaffiliation, vers lequel tant cette personne que l’organisme gestionnaire pourrait être tenté de se retourner.

Cette disposition pourrait donc réserver de très mauvaises surprises aux mouvements et associations poussant à la désaffiliation… ou à tout professionnel du conseil à qui on recommandera donc une nouvelle fois de n’aborder la question qu’avec beaucoup de circonspection !

B) Sanctions fiscales

La question du caractère déductible ou non des primes d’assurances versées à des assureurs privés pour assurer leur prévoyance – santé et retraite – par des personnes qui se seraient désaffiliées de la sécurité sociale n’est pas tranchée.

La direction générale des finances publiques a fait savoir qu’elle réserve actuellement sa réponse sur la question de savoir si de telles primes d’assurance constituent des charges déductibles ou non. Elle n’a donc pas à ce jour pris formellement position [2].

Néanmoins, leur déductibilité apparaît hautement contestable.

En effet, les conditions de déductibilité des sommes versées au titre de sa protection sociale par l’entrepreneur à l’impôt sur le revenu font l’objet de deux catégories de dispositions légales et sont précisées par la doctrine fiscale en une note reprise au BOFIP [3] :
- certaines sont intégralement déductibles ; il s’agit de celles mentionnées par l’article 154 bis du Code général des impôts selon lesquels « sont admis en déduction du bénéfice imposable les cotisations à des régimes obligatoires, de base ou complémentaires, d’allocations familiales, d’assurance vieillesse […], invalidité décès, maladie et maternité. » ; le refus de cotiser au régime obligatoire et y substituer une assurance privée ne peut donc avoir pour effet que d’écarter la déductibilité sur le fondement de cet article des primes versées au titre d’une telle assurance ;
- d’autres ne sont déductibles que dans la limite d’un plafond. Il s’agit en premier lieu des cotisations versées au titre d’un régime complémentaire d’assurance vieillesse obligatoire : mais les contrats d’assurance souscrits par les opposants ne peuvent être rattachés à cette catégorie, le caractère obligatoire faisant alors, par définition, défaut. En second lieu, sont également déductibles dans les mêmes limites les primes versées dans le cadre d’un contrat d’assurance de groupe défini à l’article L 141-1 du Code des assurances.

Seuls ces contrats d’assurance de groupe présentent un caractère facultatif, d’une part, et sont conclus avec une compagnie d’assurance privée, d’autre part. Peut-on alors considérer les assurances souscrites à des assureurs privés pour assurer la prévoyance d’une personne qui se serait désaffiliée de la sécurité sociale comme un contrat de groupe ?

La réponse est négative. Il ressort en effet clairement de la doctrine fiscale qu’un contrat d’assurance de groupe doit s’entendre comme ayant pour objet de procurer une couverture complémentaire ; or, le contrat est ici souscrit comme alternative au régime de base...

Il résulte de ce qui précède que les primes versées au titre d’un tel contrat ne rentrent dans aucune des 3 catégories de cotisations sociales pouvant être fiscalement déduites du résultat.

On peut donc s’attendre à ce que la DGFIP adopte à brève échéance une position défavorable à la déductibilité des primes d’assurance versées par les opposants. Ceci aurait pour effet de considérablement réduire l’intérêt financier de la désaffiliation.

Vincent Billette Avocat Barreau des Deux-Sèvres

[1] Si ce décret entrait un jour en vigueur, l’infraction pénale se fondant sur un texte règlementaire ne pourrait être qu’une contravention. On notera que l’article L 652-4 alinéa 2 du Code de la sécurité sociale ne mentionne que les personnes physiques et que sa rédaction actuelle date de 1995 ; à cette époque, il ne pouvait y avoir de mise en jeu de la responsabilité pénale d’une personne morale que si un texte le prévoyait expressément ; cela signifie donc que le législateur avait alors voulu écarter la responsabilité pénale des personnes morales… et donc des compagnies d’assurances. Depuis le 13 décembre 2005, la règle est inversée : la responsabilité pénale des personnes morales peut être mise en jeu sauf disposition expresse contraire de la loi ; si le décret était adopté, il s’appliquerait donc aux assureurs... On devine aisément d’où viennent les réticences face à l’adoption d’un tel texte !

[2] Dans une note du 25 février 2016, la DGFIP a précisé qu’il n’entre pas dans les prérogatives d’une Association de gestion agréée de tenir compte, dans ses comptes-rendus de mission nominatif et examen de concordance, de cohérence et de vraisemblance, des anomalies d’ordre social qu’elle aurait été amenée à constater. L’Association de gestion agréée doit se borner à le signaler à son adhérent, pour information. Elle ne pourrait donc pas refuser de délivrer un tel compte-rendu vierge à son adhérent au motif qu’il se serait désaffilié de la sécurité sociale et elle ne pourrait a fortiori pas non plus le signaler au service des impôts des entreprises (http://www.media-sante.com/space/fiscal/conseil.php?source=F260).

[3] Référence BOFIP : BOI-BIC-CHG-10.

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