En application des articles 1382 et 1383 ancienne formule (1240 et 1241 nouvelle formule) du Code civil, la responsabilité civile du dirigeant peut être engagée en cas de réunion des éléments traditionnels de la responsabilité civile : la faute, le préjudice et le lien de causalité entre ces deux premiers éléments.

1. La faute

Les comportements fautifs se retrouvent en matière :
 de respect des dispositions légales ou statutaires. Le dirigeant est débiteur d’une obligation de résultat. La seule violation de ces dispositions fait présumer sa faute.
 de gestion de l’entreprise. Le dirigeant contracte une obligation de moyens par laquelle il s’engage à tout mettre en œuvre pour parvenir au résultat escompté mais sans le garantir. Les seuls mauvais résultats ne font pas présumer la faute de gestion.
 de devoir de loyauté du dirigeant à l’égard de la société et des associés. En adéquation avec l’obligation de bonne foi prévue en matière contractuelle, le dirigeant est tenu d’agir, en toutes circonstances, en toute honnêteté dans l’intérêt de la société et de ses associés.

La responsabilité personnelle délictuelle et quasi délictuelle des dirigeants peut être engagée également par les tiers à la société à la seule condition que les dirigeants aient commis une faute détachable de leurs fonctions qui leur soit imputable personnellement. La responsabilité contractuelle des dirigeants peut également être recherchée dans certains cas très spécifiques, sur le fondement des articles 1134 du Code civil ancienne formule (1103, 1104 et 1193 nouvelle formule).

D’une façon générale, la faute n’est pas toujours constituée par une action positive. Elle peut aussi résulter d’un manquement ou d’une omission.

Il a ainsi été jugé qu’un dirigeant avait « fait preuve de légèreté fautive en restant sans agir (…) » alors qu’avait été délivrée une assignation et avait de fait occasionné pour la société un préjudice consistant en une perte de chance (Cass. Com. 23 juin 2009, n° 08-15909).

2. L’origine de la faute

Seule une faute personnelle, ou plus rarement une faute collective, engage la responsabilité civile du dirigeant.

Ainsi, les fautes commises par le personnel travaillant sous les ordres du dirigeant n’engagent pas ce dernier mais uniquement la société en sa qualité de commettant (1384 du Code civil ancienne formule – 1242 nouvelle formule).

2.1 Faute personnelle

Le dirigeant doit se comporter de manière prudente, diligente et active. C’est une notion jugée plus sévèrement que celle du « bon père de famille ».

Comme vu précédemment, la violation de la loi ou des statuts fait présumer la faute du dirigeant puisqu’en ces hypothèses ce dernier est tenu d’une responsabilité de résultat.

La responsabilité civile du dirigeant est majoritairement engagée en cas de faute de gestion. Il faut alors démontrer un comportement dépourvu de diligence ou à tout le moins d’une diligence suffisante.

La faute personnelle du dirigeant est également retenue en cas de manquement à son devoir de loyauté envers ses associés.

La bonne foi ou l’inexpérience du dirigeant n’exonère pas la responsabilité civile de ce dernier. Toutefois, les juges apprécieront l’existence d’une faute avec d’autant plus de sévérité que le dirigeant est un professionnel averti. Par ailleurs, en adéquation avec l’article 1992 du Code civil, la responsabilité du dirigeant du fait de sa faute personnelle sera appliquée moins rigoureusement au dirigeant sans rémunération qu’à celui qui en perçoit une.

2.2 Faute collective

La partie qui fait grief d’une faute commune à un collège de dirigeants doit établir la participation de chacun de ces derniers à la faute alléguée. Toutefois, l’existence d’une faute solidaire peut le dispenser d’une recherche de la contribution de chacun à la réalisation du dommage.

Dans des sociétés de grande envergure ou dans des groupes de sociétés, imputer la faute imputable à un dirigeant déterminé est souvent difficile voire parfois impossible.

Ce principe de la détermination de la part contributive de chacun dans la réparation du dommage qui est expressément posé par l’article L.225-251, al. 2 du C. com. pour les administrateurs et le directeur général dans les SA de type classique, vaut pour les membres du directoire (article L.225-256, al. 1 du C. com.).

La répartition des responsabilités n’est pas opposable aux tiers.

« Le codébiteur d’une dette solidaire, qui l’a payée en entier, ne peut répéter contre les autres que les parts et portions de chacun d’eux.  » (article 1214 du Code civil ancienne formule). « Entre eux, les codébiteurs solidaires ne contribuent à la dette que chacun pour sa part » (article 1317 du Code civil nouvelle formule).

Dans la pratique, la mise en jeu de la responsabilité d’un organe collégial varie en fonction de la structure sociétaire :
 dans la société anonyme de type classique, la responsabilité des administrateurs et du directeur général peut revêtir un aspect collectif quand l’action de l’un d’eux ne peut être isolée de l’acte ou de la décision prise par le conseil d’administration ;
 dans la société anonyme à directoire et conseil de surveillance, les membres du directoire sont soumis à des règles similaires jugées avec plus de sévérité, étant donné le caractère collégial plus accentué de l’organe social et aussi les pouvoirs les plus étendus dont disposent les directeurs, par rapport à ceux des administrateurs ;
 pour la SARL ou la Société civile, les gérants détiennent séparément les pouvoirs qui leur sont dévolus. Leur responsabilité ne peut être retenue que pour une faute personnelle commise individuellement ou en raison d’une participation à l’acte en tant que coauteur.

Si plusieurs gérants ont participé aux mêmes faits dommageables, leur responsabilité est solidaire. (art. 1850, al. 2 du Code civil pour les sociétés civiles ; art. L. 223-22 du C.com. pour les SARL et les articles L. 225-251 et L. 225-256 pour les sociétés anonymes). Des stipulations contraires ne seraient pas opposables à la partie lésée.

La coaction suppose une part active prise par l’intéressé dans la conception ou dans la réalisation de l’acte litigieux. La complicité du gérant, du fait de son silence, semble dès lors exclue. Toutefois, pour plus de sécurité, le gérant hostile à la réalisation d’un acte et informé à temps du projet, a intérêt à manifester clairement aux parties contractantes sa position contraire. L’article L.221-4 al. 2 applicables aux sociétés en nom collectif (comme aux SARL sur renvoi de l’article L 223-18, al. 4) dispose à cet égard qu’« en cas de pluralité de gérants, ceux-ci détiennent séparément les pouvoirs prévus à l’alinéa précédent, sauf le droit pour chacun de s’opposer à toute opération avant qu’elle soit conclue. »

3. La preuve de la faute

La charge de la preuve incombe au demandeur. La partie lésée doit ainsi démontrer par tous moyens l’existence de cette faute. Or, les éléments de preuve sont souvent mis hors de portée du demandeur par le dirigeant.

Si une plainte au pénal permet l’ouverture d’une enquête de police ou d’une instruction, le droit des sociétés met également à la disposition des moyens d’enquêtes : l’expertise de gestion et l’expertise prévue à l’article 145 du CPC.

3.1 L’expertise de gestion

L’expertise de gestion a pour but d’apporter des informations nouvelles et nécessaires.

Elle peut être demandée par :
 « un ou plusieurs associés » de SARL « représentants au moins le dixième du capital social » (article L. 223-37 du C.com.) ;
 « un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5% du capital social » dans les sociétés par actions (article L. 225-231 du C. com. pour les SA ; article L. 226-1, al.2 du C.com. pour les Sociétés en commandites par actions et article L.227-1, al.3 pour les SAS) ;
 le ministère public ;
 les comités d’entreprise ;
 l’Autorité des Marchés Financiers pour les sociétés faisant appel public à l’épargne.

Seuls les actionnaires de sociétés par actions doivent avoir interrogé les dirigeants préalablement à toute demande d’expertise de gestion.

L’expertise de gestion ne porte que sur des opérations de gestion déterminées. Ainsi, n’est pas valable une expertise de gestion qui ne tend qu’à un contrôle expertal sur l’ensemble de la gestion de la société.

Le juge a le pouvoir d’apprécier le sérieux de la demande d’expertise qui lui est présentée.

3.2 L’expertise dite « in futurum » prévue à l’article 145 du Code de procédure civile.

L’article 145 du Code de procédure civile dispose que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. »

L’expertise « in futurum » est ouverte à tout intéressé disposant d’un motif légitime aux fins de conservation des preuves en cas de risque de dépérissement, mais aussi d’établissement de preuves en vue d’un litige futur.

En pratique, les fonctions de cette expertise préventive se superposent avec celle de l’expertise de gestion, même si les deux expertises peuvent être demandées en même temps par l’associé minoritaire.

Elle se distingue ainsi de l’expertise de gestion en ce que ses conditions de recevabilité sont plus souples. Notamment, l’accès à une telle procédure n’est pas subordonné à une détention minimale d’actions ou de parts sociales.

Cette expertise est ainsi surtout utile à l’associé ou à l’actionnaire qui ne dispose pas du nombre de parts sociales ou d’actions nécessaires pour demander une expertise de gestion sur le fondement respectivement des articles L.223-37 et L. 225-231 du C. com.

4. Le dommage

En application de l’article 1149 du Code civil ancienne formule (1231-2 nouvelle formule), « les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé (…). »

Le préjudice est ainsi le plus souvent matériel (perte pécuniaire, manque à gagner, perte de chance, …), mais il peut aussi être moral, comme le trouble à l’image de la société.

En matière civile, contrairement au droit pénal, la responsabilité du dirigeant n’est engagée que si la société, les associés ou les tiers apportent la preuve qu’il résulte de la faute un dommage actuel, direct, certain, personnel.

Ainsi, lorsque le dirigeant fautif procède spontanément à la réparation due, sa responsabilité civile ne peut plus être engagée.

Le lien de causalité entre la faute et le dommage

La preuve de la relation de cause à effet est apportée par tous moyens, y compris par présomptions. En application de l’article 1353 du Code civil ancienne formule – 1382 nouvelle formule), ces présomptions doivent être « graves, précises et concordantes ».

La faute du dirigeant peut ne pas être la seule cause déterminante de l’acte préjudiciable et se combiner avec de nombreux autres facteurs parfois plus décisifs.

Par ailleurs, si la faute du dirigeant a pu être à l’origine du dommage, celui-ci a pu être aggravé par d’autres facteurs, comme la négligence des commissaires aux comptes qui ne l’ont pas découvert à temps. Un partage de responsabilité devra alors être opéré.

Le demandeur qui est débouté en son action peut être condamné à indemniser le dirigeant si son action est malveillante ; auquel cas, cette action constitue un abus de droit qui justifie une réparation en raison du discrédit subi par l’intéressé.

Jean-Baptiste Rozès Avocat Associé OCEAN AVOCATS www.ocean-avocats.com