« Le 30 juin 2016, la Commission européenne a proposé une refonte du règlement n°2201/2003 du 27 novembre 2203 relatif à la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et de responsabilité parentale, dit Bruxelles II Bis. »

En voici les principales idées.

I - Le choix de l’approche : La dispersion des règles relatives au contentieux familial

La compétence

En politique il est d’usage de dire « Plus le pouvoir est dispersé moins on peut en abuser ». Le législateur européen évite ainsi sûrement que les juridictions, par une trop grande concentration des compétences, n’abusent de leurs pouvoirs.

Cependant les options de compétence proposées par le Règlement apparaissent trop nombreuses par rapport aux besoins des dossiers, mais aussi trop restreintes en ce qu’elles conduisent à des situations de blocage.

C’est le cas par exemple d’un couple franco-italien ayant vécu des années à Dubaï. Ils n’ont pas de nationalité commune (pour rappel un Européen ne peut être attrait devant un autre État membre que le sien en raison d’un privilège de juridiction dont bénéficie son époux européen). Si l’époux français pourrait être attrait en France selon l’article 15 du Code civil (« Un Français pourra être traduit devant un tribunal de France, pour des obligations par lui contractées en pays étranger, même avec un étranger. »), la compétence du juge serait très limitée, conduisant à ne pas rendre cette option judicieuse et donc à ne pas saisir le juge français.

Pour rappel, concernant les compétences quant au divorce, elles sont fondées sur l’article 3 du Règlement.
« 1. Sont compétentes pour statuer sur les questions relatives au divorce, à la séparation de corps et à l’annulation du mariage des époux, les juridictions de l’État membre :
a) sur le territoire duquel se trouve :
 la résidence habituelle des époux, ou
 la dernière résidence habituelle des époux dans la mesure où l’un d’eux y réside encore, ou
 la résidence habituelle du défendeur, ou
 en cas de demande conjointe, la résidence habituelle de l’un ou l’autre époux, ou
 la résidence habituelle du demandeur s’il y a résidé depuis au moins une année immédiatement avant l’introduction de la demande, ou
 la résidence habituelle du demandeur s’il y a résidé depuis au moins six mois immédiatement avant l’introduction de la demande et s’il est soit ressortissant de l’État membre en question, soit, dans le cas du Royaume-Uni et de l’Irlande, s’il y a son "domicile" ;
b) de la nationalité des deux époux ou, dans le cas du Royaume-Uni et de l’Irlande, du "domicile" commun.
2. Aux fins du présent règlement, le terme "domicile" s’entend au sens des systèmes juridiques du Royaume-Uni et de l’Irlande. »

Les États membres ne parviennent cependant pas à un consensus visant à la réduction des chefs de compétence énumérés.

S’agissant la responsabilité parentale, la compétence est fondée sur le lieu de résidence de l’enfant. Or celle sur le divorce l’est dans la pratique très souvent selon la nationalité des parties, créant une dissociation du litige dès ce stade. En pratique donc, sauf prorogation de compétence avec vérification de l’intérêt de l’enfant (Article 12 - Prorogation de compétence), le litige sera morcelé.

Relativement aux régimes matrimoniaux, jusqu’ici les règles de droit interne, notamment l’article 1070 du Code civil, sont étendues à l’international. Avec le nouveau Règlement, une dose de complexité est rajoutée car il n’y aura pas systématiquement de concentration de compétences entre les mains du juge du divorce. En principe, elle sera liée, cependant l’article 5 apporte un bémol.

Pour les obligations alimentaires, la compétence est en principe celle du lieu de résidence du créancier.

Les lois applicables

Les rattachements qui désignent telle ou telle loi sont souvent les mêmes (nationalités des parties, lieu de résidence…) mais la révision du Règlement Bruxelles II Bis ne permet pas vraiment de limiter les risques de discontinuité dans l’application des lois.

Rien n’est en effet modifié quant à la multiplicité des instruments applicables au niveau européen. Il n’y a pas d’unicité des règles de conflits quant aux institutions en cause.

Pourtant quelques remèdes étaient envisageables :
 Refonte globale ou partielle des instruments, ou poursuite des uniformisations ;
 Jouer indirectement sur la loi applicable à travers l’aménagement des règles de conflits de juridictions quant au divorce et à la responsabilité parentale ;
 Actualiser le Règlement Bruxelles II bis pour le mettre en harmonie avec les instruments plus récents mis en place au niveau européen, notamment en permettant le choix du juge ou la possibilité de renvoyer la compétence au juge mieux placé, à l’initiative des parties, du juge saisi, ou encore du juge d’un État tiers.

II – La matière matrimoniale

Ici, la révision se place sous le signe de l’immobilisme.

En effet, si le manque de cohérence du législateur européen est dû en notamment aux différences de politiques des États membres, il marque surtout sa faiblesse, laquelle se voit répercutée dans les législations nationales. Le législateur français a ainsi appliqué la réforme du divorce par consentement mutuel sans tenir compte du droit européen, par exemple en créant un for général du divorce en France sans qu’aucun des époux n’ait de lien de rattachement avec ce pays.

L’autonomie de la volonté des époux aurait dû en être au cœur de la refonte car s’ils peuvent choisir la loi applicable à leur divorce, ils ne peuvent pas choisir leur juge. Aucune explication officielle n’a été donnée à cet égard.

Il n’existe donc pas d’innovation apportée quant à l’autonomie de la volonté des époux sur le choix de juridiction. Or si les parties peuvent choisir leur loi, le corolaire naturel aurait été de leur permettre de choisir également leur juge. Compétences législative et juridictionnelle ne sont donc pas liées. Le choix de la loi applicable se voit donc privé de moyen d’efficacité pratique.

Ce n’est que dans l’hypothèse où les chefs de compétence ne désignent pas le juge d’un État membre pour que les époux peuvent choisir a posteriori leur juge. Or en pratique à ce stade le conflit est déjà enclenché et un accord ne sera donc que très rarement trouvé entre les parties.

III – La matière de la responsabilité parentale

C’est sur ce sujet que la refonte apporte le plus de changements notamment à la vue des difficultés pratiques que pose l’enlèvement parental.
Ce qui est dénoncé en premier lieu c’est la lenteur de la procédure et la complexité qu’introduisent les demandes d’exequatur.

Le facteur temps

Cette question se retrouve dans tous les aspects de la responsabilité parentale.

La refonte entend réduire les délais de procédure notamment dans les affaires d’enlèvement d’enfant. En effet l’impact du temps est vu comme fondamentalement négatif, partiellement en raison des conséquences néfastes sur les droits fondamentaux de l’enfant en cause, dont celui d’entretenir des relations personnelles avec ses deux parents.

 Le temps vu comme un moment

La Commission estime que lorsque la résidence habituelle de l’enfant change en raison d’un déménagement, la compétence devrait suivre la résidence afin de maintenir un lien avec l’enfant, gage de proximité, alors même que l’instance est engagée. Or cette proposition peut surprendre car elle semble en contradiction avec l’accélération et l’efficacité de la justice voulues. C’est au regard des relations avec les États tiers à l’Union européenne qu’elle se comprend mieux. Elle reviendrait en effet à aligner le Règlement avec la Convention de la Haye qui contient déjà cette disposition.

 Le temps vu comme une durée

La durée peut constituer une menace quand il s’agit de mettre en place des mesures de protection de l’enfant. Mais la durée peut aussi être synonyme de consolidation lorsqu’il s’agit d’intégrer l’enfant dans son nouvel environnement.

Le Règlement est caractérisé par des lenteurs qui sont vues comme excessives, surtout sur quatre points :
 Les enlèvements d’enfants : tout le mécanisme du retour de l’enfant repose sur la présupposition qu’un retour rapide est dans l’intérêt de l’enfant. Or en pratique la célérité n’est pas toujours assurée, le délai de six semaines de l’article 23 étant très rarement respecté. Donc en ordonnant le retour trop tardivement on va à l’encontre de l’intérêt de l’enfant.
 Le placement hors frontière dans un autre État membre de l’enfant : l’autorité qui entend placer l’enfant dans un autre État membre doit normalement consulter l’autorité qui est compétente. Or en pratique cela présente des difficultés car il faut rechercher l’autorité requise selon le droit interne, et cette dernière ne respecte pas toujours les délais requis.
 L’exécution des décisions : l’exequatur est toujours requis en dehors des décisions sur le droit de visite et de retour. Même s’il s’agit d’une procédure simplifiée sur requête, cela prend toujours un certain temps.
 Les remèdes proposés sont de nature diverse. La Commission envisage d’introduire toute une série de délais pour encadrer les procédures, mais également de concentrer les compétences, avec l’espoir que cela conduise à un traitement des dossiers dans de meilleurs délais. La réduction des recours possible est également envisagée.

L’audition de l’enfant

Elle joue un rôle très important dans le Règlement Bruxelles II Bis car celui-ci se place directement sous l’égide des droits fondamentaux, plus particulièrement la Convention relative aux Droits de l’Enfant, faite à New York le 26 janvier 1990. L’opinion de l’enfant doit en principe être prise en compte
Pas moins de quatre articles sont consacrés au droit de l’enfant à être entendu (article 11 en cas de retour de l’enfant après un enlèvement, et les article 23,41 et 42 concernant la reconnaissance des décisions). On voit cependant que le règlement n’impose pas cette audition pour toutes les procédures intéressant l’enfant.

En outre, les modalités selon lesquelles s’effectue l’audition de l’enfant relèvent toujours des droits nationaux et sont donc très variables, notamment s’agissant de l’appréciation du degré de maturité de celui-ci. Il serait donc important de parvenir à une harmonisation en gardant toujours comme principe directeur l’intérêt supérieur de l’enfant.

La proposition de 2016 entend renforcer la place de l’audition de l’enfant sur le terrain de la compétence directe. Il s’agit de consacrer une obligation de principe pour le juge d’origine de veiller à ce que l’enfant soit entendu de façon “réelle et effective”. Elle trouverait son fondement dans la Convention internationale des droits de l’enfant, ratifiée par tous les États membres et trouvant donc une résonance dans chacun d’eux, peu important que les modalités pratiques y diffèrent.

D’autre part il est souhaitable que l’audition de l’enfant ne soit plus un obstacle à la circulation des décisions. Pour ce faire, il est proposé de recentrer le droit de l’enfant à être entendu autour du juge d’origine de la décision. La Commission propose également de supprimer le critère autonome de reconnaissance lié à l’audition de l’enfant. L’appel général aux motifs d’ordre public ne pourrait plus être utilisé qu’en cas d’absence totale d’audition de l’enfant par le juge d’origine, non justifié par l’absence de discernement de l’enfant. Le juge aurait effectivement alors agi en contradiction avec le principe même d’audition de l’enfant.

La suppression de l’exequatur

La Commission propose de le supprimer complètement pour l’ensemble des matières couvertes par le Règlement. Le but est d’accélérer le phénomène de suppression de frontières.
S’agissant des matières relatives à l’autorité parentale, à partir du moment où l’on passe dans une logique coopérative, cette question devient résiduelle. Par ailleurs l’exequatur n’existe déjà plus dans les domaines où il était primordial, par exemple l’enlèvement d’enfant.

La coordination et la coopération entre autorités nationales

Cela apparaît comme une préoccupation politique majeure pour la Commission (considérant 9). Le dispositif manquerait en effet de « clarté entraînant des retards dans le traitement des demandes ». Actuellement il n’y a que trois articles sur la coopération entre autorités compétentes (15,11 et 56).
Une des innovations est la diversification des acteurs autour des autorités administratives. Le rôle de chacun se verrait clarifié.

La coopération entre autorités compétentes serait calquée sur celle de la Convention de la Haye. Passer par l’autorité centrale pour obtenir des informations serait moins systématique. Il serait en effet judicieux d’aligner les procédures prévues par la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants et le Règlement Bruxelles II Bis, prévoyant un fast track très décriée, afin de renforcer le pouvoir des autorités centrales et de supprimer les inégalités entre enlèvement dans des États tiers et intereuropéen.

Il y aurait également des hypothèses de communication obligatoire, notamment lorsqu’une autorité prend des mesures d’urgence quand l’intérêt supérieur de l’enfant l’exige. Obligation certes mais avec une marge d’appréciation.

Ainsi, le projet de refonte, s’il est louable au vu de la diversité des compétences possibles et des lois applicables, et des difficultés pratiques que ces dernières engendrent, est cependant silencieux quant à la matière matrimoniale. Cela est dû à une impossibilité de consensus sur la famille, notamment relativement au mariage homosexuel ou à l’élection de for.

Il a en effet été préférable d’axer la refonte sur des questions plus consensuelles, telle l’abolition de la procédure d’exequatur. Cependant l’exécution envisagée en elle-même ne recouvre par un régime unanime. L’idée préconisée est l’harmonisation matérielle des droits des États membres. Or en France, par exemple, il n’existe pas d’autorité d’exécution en matière familiale. Il y est ainsi nécessaire d’engager une nouvelle procédure, davantage sur un plan pénal. S’agissant des recours contre l’exécution, la refonte hésite entre un recours qui pourrait s’exécuter après la prise de décision, au moment du contrôle des motifs d’opposition, ou en amont au moment de la délivrance du certificat d’origine, comme c’est déjà le cas en matière alimentaire.

Il faut en outre souligner l’articulation lacunaire du Règlement avec les droits internes des pays européens. Comme nous l’avons vu, il rend impossible, dans certaines situations, la saisine d’un juge européen par deux européens souhaitant divorcer, paradoxe notable pour un Règlement européen.

Projet de refonte certes, mais en demi-teinte.

Source :
 http://forum-famille.dalloz.fr/2017/04/04/revision-du-reglement-bruxelles-ii-bis-soyez-prets/#more-8016
 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32003R2201:FR:HTML
 http://www.humanium.org/fr/convention/texte-integral-convention-internationale-relative-droits-enfant-1989/
  https://www.hcch.net/fr/instruments/conventions/full-text/?cid=24

Noémie HOUCHET-TRAN Avocat au Barreau de Paris nhtavocat.com Spécialiste en Droit de la famille, des personnes et de leur patrimoine Droit international de la famille