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La Société Civile Immobilière à capital variable : revue de détail. Par Vincent Billette, Avocat.
Parution : jeudi 18 mai 2017
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Il est courant que des Sociétés Civiles Immobilières (SCI) de gestion soient constituées par leurs associés fondateurs sans intervention d’un Notaire ou d’un Avocat. Cette démarche, à défaut d’être conseillée, est parfaitement légale – sauf bien sûr en cas d’apports immobiliers.

Internet étant aujourd’hui une source d’information privilégiée, beaucoup se laissent convaincre par les arguments avancés sur divers sites web préconisant la SCI à capital variable et invitant l’internaute à cliquer sur un hyperlien afin de se procurer – moyennant finances – des statuts types qui lui permettront de constituer lui-même une telle société, présentée comme plus avantageuse que la SCI classique à capital fixe. Qu’en est-il exactement ?

L’insertion d’une clause de variabilité du capital dans les statuts d’une société pour contourner certaines contraintes n’est pas une pratique nouvelle ; la SARL à capital variable a ainsi connu une grande vogue dans les années 80 et 90 ; elle permettait – de façon d’ailleurs très légale – de constituer ladite SARL, alors que le capital minimal d’une telle société était de 50.000 Francs français, de ne libérer que 10 % des apports à la constitution : ainsi, l’insertion dans les statuts d’une clause de variabilité permettait en pratique de constituer une SARL avec seulement 5.000 Francs alors que les apports faits lors de sa constitution à une SARL classique à capital fixe devaient être immédiatement libérés.

Les réformes successives, autorisant la libération différée du capital des SARL puis supprimant toute notion de capital minimal, ont rendu cette astuce obsolète.

Depuis quelques années, c’est désormais la SCI à capital variable qui est présentée sur divers sites web comme plus avantageuse que la classique SCI à capital fixe. Étant régulièrement consultés a posteriori par des personnes qui ont constitué de telles sociétés en se fiant aux arguments présentés par ces sites, nous avons constaté que la plupart d’entre eux ne résistent guère à l’analyse.

La SCI à capital variable permet de simplifier le formalisme lors de la réalisation d’une opération sur capital : Vrai.

Le formalisme sociétaire peut alors se résumer à la réalisation des documents suivants :
- un bulletin de souscription en cas d’augmentation de capital ;
- un acte de cession de parts en cas de réduction de capital ; cet acte pourra être succinct puisque le cessionnaire sera la société dont les titres sont cédés ; il n’y aura donc lieu de la part du cédant ni à garantie de passif, ni à information, ni à communication de pièces.

Cette simplification du formalisme a cependant ses limites.

L’un d’elles tient à l’obligation de respecter les dispositions des articles 1424 du Code civil, en cas de réduction du capital d’une SCI par voie de rachat de parts dépendant d’une communauté de biens dépendant entre l’associé cédant et son époux, et 1832-2 du Code civil en cas de souscription de parts par un époux commun en biens au moyen de deniers communs dans le cadre d’une augmentation de capital ; ces articles qui imposent l’information ou l’approbation du conjoint sont applicables aux SCI qu’elles soient à capital variable ou non. En pratique, il suffira de veiller à faire signer au conjoint une attestation mentionnant qu’il a été informé de l’opération portant sur des biens ou deniers communs et y donne son accord.

Une autre limite tient au fait que, dans l’écrasante majorité des SCI, on ne cherche absolument pas à faciliter les entrées et sorties d’associés ; c’est même tout le contraire : les SCI sont en général des sociétés où l’intuitu personnae est fort et dont les statuts soumettent toute opération sur titres à agrément préalable de la collectivité des associés. Il n’est donc pas possible de se dispenser d’assemblée générale mais son ordre du jour sera réduit.

On constatera plus loin que cet allègement du formalisme au moment de la réalisation de l’opération sur capital se traduit cependant par un alourdissement dudit formalisme lors de l’approbation des comptes annuels.

La SCI à capital variable permet de se dispenser de l’accomplissement des formalités de publicité au registre du commerce et des sociétés en cas d’opération sur capital : Vrai.

Cette dispense de publicité au Registre du commerce et des sociétés – ci-après RCS – résulte de l’article L 231-3 du Code de commerce. Ceci permet à la société d’économiser les frais de greffe et de publication d’une annonce légale soit quelques centaines d’Euros.

Toutefois, on verra que cette affirmation, de vraie, devient fausse chaque fois que l’opération a pour effet la sortie d’un associé ancien ou l’entrée d’un associé nouveau.

La SCI à capital variable permet de se dispenser de l’accomplissement de la formalité de l’enregistrement en cas d’opération sur capital : Faux.

La formalisation de la réduction ou de l’augmentation de capital est certes simplifiée ; elle n’est cependant dispensée ni de la formalité de l’enregistrement ni surtout du paiement des droits ; ceux-ci font l’objet de l’article 825 alinéa 1 du Code général des impôts et d’une note reprise au BOFIP [1] :
- lors d’une augmentation de capital intervenant en cours d’exercice, il n’y a pas lieu à enregistrement ;
- aucune dispense similaire n’est prévue en cas de réduction de capital ; dans la mesure où il n’est pas établi de procès-verbal lorsque cette opération est réalisée dans le cadre d’une SCI à capital variable, le rachat des parts par la société doit à notre sens être soumis au droit proportionnel de l’article 726 du Code général des impôts [2] ;
- si une opération sur capital a eu lieu durant l’exercice, le procès-verbal de l’assemblée générale annuelle d’approbation des comptes annuels doit mentionner le montant du capital précédemment taxé et celui du capital à la date de clôture.

Trois possibilités peuvent alors se présenter :
- le capital en fin d’exercice est inférieur au montant précédemment taxé (ou au capital initial s’il s’agit du premier exercice durant lequel des opérations sur capital ont eu lieu) : le procès-verbal doit être enregistré dans le mois de sa date et il y aura lieu à perception de droits au taux fixe de l’article 680 du Code général des impôts soit 125 € ;
- le capital n’a pas baissé mais son montant reste inférieur à celui du capital avant la première réduction : il n’y a pas lieu à enregistrement ;
- le capital a augmenté et est supérieur à ce qu’il était avant la première réduction : le procès-verbal doit être enregistré dans le mois de sa date et il y aura lieu à perception de droits au taux fixe de l’article 810 I du Code général des impôts soit 375 € (ou 500 € si le capital social est d’au moins 225.000 €).

Il n’y a donc aucune dispense de droits ; il peut en revanche résulter de cette réglementation fiscale une économie de droits si la société a réalisé plusieurs opérations sur capital durant l’exercice ; cet intérêt doit être relativisé :
- encore faut-il précisément que la SCI ait réalisé plusieurs opérations de ce type durant l’exercice ce qui est loin d’être courant ;
- la taxation des actes constatant le rachat des parts dans le cadre des réductions de capital au taux prévu par l’article 726 du Code général des impôts est susceptible d’avoir pour effet pervers une majoration des droits : ceux-ci n’étant pas plafonnés, il peut résulter de l’application du taux proportionnel de 5 % des droits excédant largement le montant de 375 ou 500 € applicable aux réductions de capital des SCI à capital fixe.

On note que le formalisme décrit par le BOFIP est assez contraignant et que la simplicité, volontiers vantée par ses promoteurs, de la SCI à capital variable doit être relativisée. On peut d’ailleurs se demander si toutes les SCI à capital variable respectent scrupuleusement ce formalisme ce qui conduit alors à s’interroger sur l’opposabilité des mouvements d’associés à l’Administration fiscale…

On constate enfin, si ce formalisme est rigoureusement appliqué, que la SCI à capital variable présente alors un inconvénient puisqu’elle revient à communiquer à un tiers – et non des moindres puisqu’il s’agit en l’occurrence du Trésor public – le procès-verbal d’approbation des comptes annuels et ce alors même que l’approbation des comptes annuels d’une SCI à capital fixe n’est quant à elle soumise à aucune mesure de publicité.

La SCI à capital variable permet de garantir l’anonymat des associés : Faux.

Les promoteurs de la SCI à capital variable mettent systématiquement en avant l’anonymat de ses associés.

Cet anonymat serait certes d’un grand intérêt : la SCI est une société où la responsabilité est indéfinie ; un créancier de la société dont la créance resterait impayée peut donc se retourner contre les associés ; mais si l’identité des associés pouvait rester confidentielle, l’exercice d’un tel recours deviendrait illusoire et la responsabilité des associés de la SCI serait, de facto, limitée.

En réalité, la SCI à capital variable ne permet pas de se dispenser de publier l’identité des associés.

Si la SCI est à capital variable, il n’est certes pas nécessaire de procéder à la publication de statuts mis à jour en cas de souscription de titres nouveaux dans le cadre d’une augmentation de capital ou de rachat et annulation de titres anciens dans le cadre d’une réduction du capital. Cette dispense résulte de l’article L 231-3 du Code de commerce.

Cependant, l’article R 123-54 du Code de commerce impose la publication au Registre du commerce et des sociétés de l’identité de tous les associés d’une SCI ; toute modification de la liste de ces associés doit également être publiée. Cette obligation, qui existe depuis 2005, peut-elle être écartée si la SCI est à capital variable ?

La réponse ne peut être que négative. L’exception instituée par l’article L 231-3 du Code de commerce ne porte que sur la publication de statuts mis à jour et, comme toute exception, est d’interprétation stricte.

C’est très exactement et fort logiquement la position adoptée par le Comité National de Coordination du RCS en un Avis n° 2013-35 du 17 décembre 2013 (3) libellé comme suit :

« Les dispositions de l’article R. 123-54-1° prévoyant l’inscription au RCS des associés tenus indéfiniment ou tenus indéfiniment et solidairement des dettes sociales s’appliquent aux associés des sociétés à capital variable lorsque la forme sociale choisie entraîne une telle responsabilité indéfinie ou indéfinie et solidaire au passif social. »

Nous n’avons pas trouvé de jurisprudence traitant spécifiquement du défaut de respect de cette obligation ; seul a été sanctionné le défaut de dépôt en annexe du RCS d’actes de cession de parts ; néanmoins, en toute logique, la même sanction, lourde, devrait être appliquée : l’inopposabilité aux tiers de bonne foi.

L’obligation consistant depuis 2005 à publier l’identité des associés réduit considérablement l’intérêt de la SCI à capital variable puisqu’elle impose un formalisme de publicité au RCS – et donc des frais – à l’occasion de toute entrée ou sortie d’associé [3].

La SCI à capital variable est plus souple que la SCI classique pour évincer un associé : Faux.

Certes, l’article L 231-6 du Code de commerce énonce, lorsque la société est à capital variable, que « l’assemblée générale a le droit de décider, à la majorité fixée pour la modification des statuts, que l’un ou plusieurs des associés cessent de faire partie de la société ».

La loi autorise donc l’insertion d’une clause d’exclusion dans les statuts des sociétés à capital variable. A noter que, si le libellé de l’article semble réserver cette compétence à l’assemblée générale, la Cour de Cassation a fait primer la liberté contractuelle en consacrant la possibilité de confier statutairement cette compétence à un autre organe tel qu’un conseil d’administration [4].

Toutefois, la jurisprudence [5] a validé ces clauses dans toutes les sociétés civiles y compris lorsqu’elles confèrent à la gérance la compétence pour prononcer l’exclusion : la SCI à capital fixe offre donc, en réalité, les mêmes possibilités que son homologue à capital variable dans la perspective de l’insertion dans les statuts d’une clause d’exclusion.

La SCI à capital variable permet de se dispenser de l’accomplissement des formalités de publicité au RCS en cas de cession de parts : Faux.

L’article 52 du Décret n° 78-704 du 3 juillet 1978 impose la publicité au RCS des actes de cession de parts de SCI.

Rien ne permet de se dispenser d’une telle publicité dans les SCI à capital variable. On a vu que l’article L 231-3 du Code de commerce énonce une exception et est donc d’interprétation stricte : la dispense de publicité prévue par cet article ne s’applique donc qu’aux opérations sur capital et non aux mutations des titres de SCI à capital variable.

Ce caractère restrictif est rappelé par l’Avis précité du Comité National de Coordination du RCS du 17 décembre 2013.

Les cessions de parts doivent donc faire l’objet de mesures de publicité dans les conditions de droit commun et sont soumises aux mêmes obligations que dans les SCI à capital fixe. La sanction de l’omission de ce formalisme, régulièrement rappelée par la jurisprudence [6], est lourde puisqu’elle consiste en l’inopposabilité aux tiers de la mutation (article 1865 du Code civil).

Omettre, comme le préconisent pourtant les promoteurs de la SCI à capital variable, la publicité au RCS des cessions de parts fait courir à notre sens un risque juridique majeur aux associés [7] : la SCI étant une société où la responsabilité est indéfinie, un créancier de la SCI dont la créance resterait impayée peut se retourner contre les associés ; si un associé a quitté la société en cédant ses parts sans que cette cession soit publiée, il reste exposé aux recours des créanciers.

En outre, la réalité de l’économie ainsi réalisée laisse perplexe : le dépôt en annexe du RCS d’actes de cession de parts coûte moins de 20 €.

La SCI à capital variable permet de se dispenser de toute taxation sur la plus-value de cession de l’immeuble social : Faux.

L’argument majeur avancé par les promoteurs de la SCI à capital variable est l’exonération de la taxation sur les plus-values.

Cette affirmation totalement infondée est dangereuse et doit être dénoncée comme telle ; nous avons pu constater que beaucoup de SCI à capital variable sont constituées en réalité dans le seul but de profiter de ce prétendu avantage fiscal.

Elle repose sur l’idée selon laquelle la plus-value taxable serait égale à la différence entre le prix de cession de l’immeuble et le montant du capital. Il suffirait donc d’ajuster le montant du capital juste avant la vente pour que cette différence soit égale à zéro ; la SCI à capital variable permettant de procéder à cet ajustement du capital de façon simple et occulte serait alors parfaitement indiquée pour mettre en œuvre cette subtile suggestion.

Or, cela est faux : la plus-value correspond à la différence entre le prix de cession et la valeur d’acquisition de l’immeuble conformément aux dispositions de l’article 150 V du Code général des impôts ; le prix d’acquisition à considérer fait quant à lui l’objet de l’article 150 VB du Code général des impôts : il y apparaît que le montant du capital, lorsque le cessionnaire une société, est indifférent.

Ceux qui tenteraient de dissimuler l’existence de la plus-value de cession en substituant le montant du capital au prix d’acquisition aux fins de calcul de la plus-value et en procédant à un ajustement dudit montant du capital juste avant la vente de l’immeuble social s’exposeraient donc à un redressement aussi douloureux que justifié.

Conclusion :

La SCI à capital variable est-elle à dédaigner ? Certes non. Elle présente un intérêt réel dans un cas précis : lorsque les entrées et sorties d’associés auront vocation à être fréquentes tout au long de la vie de la société. Mais elle imposera le respect d’un formalisme strict lors de l’approbation des comptes annuels, les contraintes résultant de l’article 825 alinéa 1 du Code général des impôts et de la doctrine fiscale rendant difficile la gestion d’une telle société sans l’assistance d’un professionnel : à défaut, les mouvements d’associés seront inopposables aux tiers, Administration fiscale incluse.

En dehors de ce cas, qui reste somme toute marginal, on conseillera aux personnes soucieuses de limiter les frais de gestion de leur SCI et de ne pas prendre de risques de s’en tenir sagement à une société à capital fixe… et à ceux qui auraient déjà constitué une SCI à capital variable d’envisager sa transformation en SCI classique.

Vincent Billette Avocat Barreau des Deux-Sèvres vbillette@ntymail.com

[3] Pour cette raison, le recours aux sociétés civiles de gestion (mobilières et/ou immobilières) à capital variable, pour créer des fonds d’investissement sujets à de fréquents mouvements d’associés, courant avant 2005, est à éviter désormais ; il convient alors, chaque fois que cela est possible, de privilégier une forme sociale permettant de se dispenser de toute mesure de publicité des entrées et sorties d’associés telle que par exemple, la SAS qui, elle aussi, peut être à capital variable.

[4] Cour de Cassation, Chambre commerciale, 13 juillet 2010, n° 09-16156.

[5] Cour de Cassation, Chambre commerciale, 20 mars 2012, n° 11-10855.

[6] Cour de Cassation, chambre commerciale, 24 septembre 2013, n° 12-24083.

[7] Mais pas de risque fiscal si la cession a bien été enregistrée : en ce cas, l’Administration fiscale a par définition eu connaissance de la cession qui lui sera donc opposable.

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