Oui, selon un arrêt rendu, le 1er juin 2017 (N° de pourvoi 15-23522) [1], par la Chambre sociale de la Cour de cassation qui a décidé que l’employeur ou le salarié pouvait produire en justice leurs courriels (en l’espèce, ceux du salarié) envoyés d’une messagerie électronique professionnelle non pourvue d’un système de contrôle de l’activité des salariés, même si cette messagerie n’a pas fait l’objet auprès de la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (C.N.I.L), de la déclaration préalable simplifiée obligatoire.

Sur cette question présentant un intérêt pratique certain s’agissant des moyens de preuves admissibles, notamment les courriels, en cas de contentieux portant sur le contrat de travail, cette décision précise voir assouplit la jurisprudence antérieure de la Haute juridiction (Cass. Soc. 8 oct. 2014 N° de pourvoi 13-14991) [2] qui ne faisait pas de distinction, pour déclarer illicite un moyen de preuve, en l’espèce, un mail issue d’une messagerie professionnelle, selon que ce système devait donner lieu à déclaration préalable simplifiée ou normale auprès de la C.N.I.L : la preuve par mail était déclarée irrecevable lorsque que cette déclaration simplifiée ou normale n’avait pas été effectuée :
« Vu les articles 2 et 22 de la loi dite « informatique et libertés » du 6 janvier 1978 et 9 du code civil ; Qu’en statuant comme elle l’a fait, en se fondant uniquement sur des éléments de preuve obtenus à l’aide d’un système de traitement automatisé d’informations personnelles avant qu’il ne soit déclaré à la C.N.I.L, alors que l’illicéité d’un moyen de preuve doit entraîner son rejet des débats, la cour d’appel a violé les textes susvisés » ;

Désormais, le critère d’admission des courriels issus d’une messagerie professionnelle comme moyen de preuve repose donc sur la distinction selon que cette messagerie est assortie d’un système de contrôle individuel de l’activité des salariés ou pas : Dans le premier cas en l’absence de déclaration préalable du système à la CNIL, les courriels échangés entre un salarié et son employeur sont irrecevables comme moyen de preuve dans le cadre d’un contentieux du contrat de travail afin de protéger les droits et libertés fondamentaux de leur auteur et destinataire et dans le second cas même en l’absence d’une déclaration à la commission, ils seront recevables car ne portant pas atteinte aux droits des salariés ;

1§ Sur les faits et la procédure :

Un salarié a été engagé, le 7 juillet 2008, par la société Pergam Finance, en qualité de directeur administratif et financier ; Qu’une messagerie professionnelle ne comportant pas de système de contrôle de l’activité individuelle des salariés a été mise à sa disposition, cette messagerie n’ayant pas été l’objet d’une déclaration simplifiée auprès de la C.N.I.L ;
Qu’il a été licencié pour insuffisance professionnelle, le 17 mai 2010, l’employeur produisant à l’appui de sa décision pour justifier du motif de licenciement, des courriels échangés avec le salarié à partir de la messagerie professionnelle, les mails produits n’étant pas identifiés comme « messages personnels » ;

Que le salarié a soulevé l’irrecevabilité des courriels produits par l’employeur devant la Cour d’appel de Paris qui dans un arrêt infirmatif rendu, le 25 juin 2015, a fait droit à sa demande en déclarant irrecevables et donc en écartant des débats, les pièces 9-1 à 9-8 produites par l’employeur aux motifs qu’il est établi que l’employeur n’a pas effectué de déclaration relative à un traitement de données à caractère personnel auprès de la C.N.I.L en violation de l’article 22 de la loi du 6 janvier 1978 disposant que « les traitements automatisés de données à caractère personnel font l’objet d’une déclaration auprès de la Commission nationale de l’informatique et des liberté » mais aussi de la norme n° 46 de la CNIL imposant la déclaration simplifiée pour la gestion de la messagerie électronique professionnelle, à l’exclusion de tout traitement permettant le contrôle individuel de l’activité des employés qui doit faire l’objet d’une déclaration normale ;

Que suite au pourvoi introduit par l’employeur devant la Chambre sociale de la Cour de cassation, cette dernière casse et annule l’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris, au visa des articles 22 et 24 de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés et des articles 1er et 3ème de la norme simplifiée n° 46 adoptée par la CNIL, le 13 janvier 2005, en motivant sa décision sur 2 arguments :
 l’absence de déclaration simplifiée d’un système de messagerie électronique professionnelle non pourvu d’un contrôle individuel de l’activité des salariés, qui n’est dès lors pas susceptible de porter atteinte à la vie privée ou aux libertés au sens de l’article 24 de la loi « informatique et libertés », ne rend pas illicite la production en justice des courriels adressés par l’employeur ou par le salarié ;
 le salarié ou l’employeur, auteur des mails envoyés à partir d’une messagerie professionnelle, ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés et conservés par le système informatique de l’entreprise  ;

Cet arrêt assouplit donc les conditions de recevabilité des courriels échangés par un employeur et ses salariés comme moyen de preuve avec une garantie pour ces derniers, un système de messagerie d’entreprise contrôlant leur activité et donc susceptible de porter atteinte à leurs libertés fondamentales, devra être déclaré auprès de la CNIL, à défaut, les mails produits en justice seront déclarés irrecevables ;

2§ Sur le critère de recevabilité des mails professionnels comme moyen de preuve : l’existence ou non d’un dispositif de contrôle de l’activité du salarié :

 Une messagerie professionnelle sans système de contrôle de l’activité du salarié : Recevabilité des mails comme moyen de preuve même en l’absence de déclaration simplifiée à la CNIL

S’agissant de l’accès de l’employeur aux courriels professionnels de son salarié notamment pour les produire comme moyens de preuve dans le cadre d’un contentieux du travail, la jurisprudence a posé un principe de liberté de consultation et donc de production en tant que preuve sauf dans 2 cas :
Une clause restrictive du règlement intérieur de l’entreprise et lorsque le salarié les a clairement identifiés comme « personnels » ;

La loi dite « informatique et liberté » du 6 janvier 1978 destinée à protéger les citoyens contre des atteintes à leurs droits et libertés fondamentaux en cas de recours à des systèmes de traitement informatisée de données à caractère personnel (en l’espèce une messagerie professionnelle), a soumis les organismes privés et publics (dont les entreprises) à une obligation préalable de déclaration de leur système auprès de la CNIL :
Soit une déclaration simplifiée, pour les systèmes dont la mise en oeuvre n’est pas susceptible de porter atteinte à la vie privée ou aux libertés selon l’article 24 de loi précitée [3], soit une déclaration normale plus formalisée en cas de risque d’atteinte à la vie privée et aux libertés ;

En l’espèce, la Chambre sociale a considéré que le système de messagerie professionnelle mis en œuvre par l’entreprise ne comportant pas de dispositif de contrôle de l’activité du salarié donc insusceptible de porter atteinte aux libertés du salarié au sens de l’article 24 de la loi « informatique et liberté » et qu’en conséquence, les mails échangés par l’employeur et le salarié en l’absence de clause contraire du règlement intérieur de l’entreprise et de l’absence d’identification de leur caractère personnel, pouvaient être produits par les parties, en l’espèce, l’employeur, pour justifier le licenciement de son salarié, peu important que ce système a fait l’objet ou non, d’une déclaration préalable simplifiée à la CNIL ;
En outre, les magistrats ont considéré que dans cette hypothèse, l’auteur et le destinataire des courriels échangés à partir d’une messagerie professionnelle, ne peuvent ignorer qu’ils sont enregistrés et conservés par le système informatique, à l’employeur et au salarié d’être vigilants dans la rédaction et la diffusion de leurs propos.
Par ailleurs, la Cour de cassation avait déjà écarté le caractère illicite de la production en justice par un salarié, de SMS transmis par son employeur (Cass. soc. 23-5-2007 n° pourvoi 06-43209) ou de messages vocaux que ce dernier lui avaient laissés sur le répondeur de son téléphone mobile au motif que l’auteur de ces messages ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés et donc conservés par l’appareil récepteur.

 Une messagerie professionnelle comportant un système de contrôle de l’activité du salarié : Irrecevabilité des mails comme moyen de preuve en l’absence de déclaration auprès de la CNIL

La position de la Chambre sociale ne s’applique pas aux messageries professionnelles mise en place par l’entreprise et disposant d’un système de contrôle de l’activité du salarié c’est-à-dire de contrôle individuel des mails reçus et envoyés ; Les mails échangés entre le salarié et sa direction seront déclarés irrecevables comme moyen de preuve lorsque le système informatisé n’aura pas été déclaré auprès de la CNIL, déclaration normale en l’absence de correspondant « informatique et libertés » ou simplifiée en cas de mise en place dans l’entreprise, de ce correspondant ;

Il s’agit dans cette hypothèse, de protéger les salariés d’un risque d’atteinte à ses droits et libertés fondamentaux tant que la CNIL n’a été mise en mesure d’exercer son contrôle suite au non-respect par l’employeur, de son obligation de déclaration préalable auprès de cette Commission, d’un système comportant un contrôle de l’activité du salarié et donc susceptible de porter atteinte à sa vie privée et à ses libertés  ;

Salariés et employeurs devront donc être extrêmement vigilants dans le contenu de leurs propos échangés via une messagerie professionnelle qui selon les cas, pourront être admis ou non comme moyen de preuve en cas de contentieux. Mais encore faut-il que les salariés soient correctement informés par l’employeur, sur les conditions d’utilisation de la messagerie professionnelle mise à leur disposition ainsi que sur l’existence ou non d’un système de contrôle de leur activité sur cette messagerie et de l’étendue de ce contrôle.

Christophe M. COURTAU Diplômé d'études supérieures en droit de l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne - Conciliateur de Justice près le Tribunal d'Instance de Versailles - (ccourtau-cj78370@sfr.fr)