1- Les arrêts

1-1 Arrêt 824 : GPA en Californie : la paternité est reconnue, la maternité est rejetée au motif que la mère déclarée n’a pas accouché. La Cour justifie sa position à l’égard de la mère déclarée pourtant par jugement californien avec le consentement de la mère porteuse comme étant une protection pour l’enfant et la mère afin de décourager la pratique de la gestation pour autrui :
« le refus de transcription de la filiation maternelle d’intention, lorsque l’enfant est né à l’étranger à l’issue d’une convention de gestation pour autrui, résulte de la loi et poursuit un but légitime en ce qu’il tend à la protection de l’enfant et de la mère porteuse et vise à décourager cette pratique, prohibée par les articles 16-7 et 16-9 du Code civil ; »
« Attendu que ce refus de transcription ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale des enfants, au regard du but légitime poursuivi ; »
La Cour déclare que la vie familiale des deux enfants nés de parents français n’est pas perturbée. Qu’ils ont un certificat de nationalité française et peuvent être adoptés par l’épouse de leur père.
La paternité du père n’est pas mise en cause malgré l’absence de preuve biologique :
Vu l’article 47 du Code civil, ensemble l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;
Attendu que, pour refuser la transcription des actes de naissance étrangers en ce qu’ils désignent M. X... en qualité de père, l’arrêt retient qu’en l’absence de certificat médical délivré dans le pays de naissance attestant de la filiation biologique paternelle, d’expertise biologique judiciaire et d’éléments médicaux sur la fécondation artificielle pratiquée, la décision rendue le 17 septembre 2010 par une juridiction californienne le déclarant parent légal des enfants à naître, est insuffisante à démontrer qu’il est le père biologique ;
Qu’en statuant ainsi, alors, d’une part, que la transcription des actes de naissance sur les registres de l’état civil français n’était pas subordonnée à une expertise judiciaire, d’autre part, qu’elle constatait que le jugement californien énonçait que le patrimoine génétique de M. X... avait été utilisé, sans relever l’existence d’éléments de preuve contraire, de sorte que ce jugement avait, à cet égard, un effet de fait et que la désignation de M. X... dans les actes comme père des enfants était conforme à la réalité, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

1-2 Arrêt 825 : GPA à Kiev : Même décision : la paternité est reconnue, pas la maternité au nom des mêmes principes de ce que la mère déclarée sur l’acte de naissance n’a pas accouché. Le lien de filiation paternelle n’est pas remis en cause malgré l’absence de recherche biologique.
La Cour déclare qu’il n’y a pas de disproportion entre le refus de reconnaître la filiation maternelle pour les enfants qui ont des certificats de nationalité française et sont traités comme les enfants du couple. L’épouse pouvant les adopter.

1-3 Arrêt 826 : GPA en Californie : Un enfant né par gestation pour autrui peut être adopté par l’époux du père. Le consentement de la mère porteuse à l’adoption est sincère : « le recours à la gestation pour autrui à l’étranger ne fait pas, en lui-même, obstacle au prononcé de l’adoption, par l’époux du père, de l’enfant né de cette procréation, si les conditions légales de l’adoption sont réunies et si elle est conforme à l’intérêt de l’enfant »

1-4 Arrêt 827 : GPA à Bombay (Inde) : Annulation de l’acte de naissance d’une petite fille dressé par le Consulat français au motif que les preuves médicales de la grossesse de la mère déclarée avaient été falsifiées. La décision est fondée sur l’article 48 du Code Civil et non sur l’article 47 du même Code (opposabilité d’un acte d’état civil étranger)

2- Critique de ces décisions sur la filiation maternelle

2-1 L’acquis : La GPA pratiquée à l’étranger n’est pas contraire à l’ordre public international français et est opposable en France. L’adoption d’un enfant né par GPA est possible même pour un couple

2-2 Interprétation de l’article 47 du Code civil contraire aux critères du droit international privé : « locus regit actus »

En droit international privé, le critère sur la validité des actes faits à l’étranger est celui de la loi du pays où ils ont été établis.
La France reconnaît ainsi les mariages polygamiques célébrés à l’étranger qui sont faits selon la Loi du pays étranger qui les pratiquent et ses effets en France concernant la protection sociale des femmes mariées et de leurs enfants. (1re Civ., 3 janvier 1980, pourvoi no 78-13.762, Bull. 1980, I, no 4).

Ce principe est appliqué dans la circulaire Migrants du 4 juin 2009 : Reconnaissance des actes d’état civil étrangers en France (http://www.migrantsoutremer.org/).

La circulaire du 1er avril 2003 de la Direction des affaires civiles et du sceau, publiée par le Bulletin Officiel du ministère de la Justice n°90 (1er avril-30 juin 2003) relative à la fraude en matière d’actes de l’état civil étrangers produits aux autorités françaises (circ.2003-04-01 état- civil) précise : « La force probante d’un acte de l’état civil étranger doit être retenue dès lors que sa régularité formelle n’est pas contestée, sans qu’il y ait lieu d’exiger qu’il soit corroboré par des indices supplémentaires venant confirmer ses énonciations. »

Principes conformes à la notion traditionnelle de la France de l’ordre public international comme étant est un ordre public réduit. (Voir Rapport Cour de cassation 2013 : conception Française de l’Ordre Public International Chapitre 2). :
« L’exception d’ordre public international relevée par le juge a pour fonction d’empêcher la perturbation que risque de produire l’application ou la reconnaissance de normes étrangères dont le contenu heurterait les conceptions dominantes de l’ordre juridique du for (B. Audit, avec le concours de L. d’Avout, Droit international
privé, Economica, 6e éd., 2010, no 317). L’exception suppose donc que soit enclenché le mécanisme du jeu de la règle de conflit et, dans une seconde étape, l’ordre public international constitue un mécanisme d’éviction de la loi étrangère normalement compétente lorsque les dispositions de celle-ci heurtent la conception française de l’ordre public international français. »

C’est pourquoi, en déclarant que la mère déclarée n’avait pas accouché et n’était pas la mère légale selon le droit français, la Cour de cassation revient sur sa jurisprudence du 3 juillet 2015 (Assemblée plénière), arrêts Mennesson et Labasse en appliquant les critères de la loi interne française reposant sur l’accouchement.
La filiation maternelle et paternelle repose avant tout sur la déclaration de reconnaissance faite soit à l’officier d’état civil soit devant notaire.

2-3 Discrimination de la femme

Les féministes constateront le privilège de masculinité dans les motivations des arrêts : aucune exigence de test biologique n’est demandé au père déclaré ; mais la femme qui pourrait être la mère biologique est rejetée, traitée en tiers étranger pouvant adopter si le père y consent.

La culpabilisation de la femme est une discrimination. Les temps bibliques de la femme stérile, coupable par ce seul fait sont une étrange résonance dans ce débat sociétal.

3- La Cour Européenne des Droits de l’Homme

3-1 Les arrêts du 5 juillet 2017 sont une réponse à la Cour Européenne des Droits de l’Homme.

Le revirement de jurisprudence de la Cour de cassation a été revendiqué par le gouvernement français devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme dans l’affaire Foulon et Bouvet (arrêts du 21 juillet 2016 définitifs le 21 octobre 2016) :

« 51. Le Gouvernement souligne ensuite que, si la Cour de cassation a en l’espèce refusé la transcription des actes de naissance au motif que la convention de gestation pour autrui était entachée d’une nullité d’ordre public, elle a, le 3 juillet 2015, opéré un revirement de jurisprudence : en présence d’un acte étranger établi régulièrement selon le droit local et permettant d’établir le lien de filiation avec le père biologique, plus aucun obstacle ne peut être opposé à la transcription de la filiation biologique. Il indique que, le 7 juillet 2015, la garde des Sceaux a adressée aux parquets concernés une dépêche indiquant qu’il convenait de procéder à la transcription des actes de naissance étrangers des enfants nés à l’étranger d’une gestation pour autrui, sous réserve de leur conformité à l’article 47 du Code civil. »

Dans ces affaires, les trois enfants, Emilie Foulon et les jumeaux Adrien et Romain Bouvet sont nés en Inde par gestation pour autrui. Le ministère public a refusé de transcrire leurs actes de naissance. La reconnaissance de paternité en France de M. Foulon et celle de Monsieur Bouvet ont été annulées pour fraude au motif de la naissance des enfants par gestation pour autrui.

La Cour Européenne des Droits de l’Homme n’a pas suivi les conclusions du gouvernement français : la Cour a indiqué que la situation des enfants Foulon et Bouvet était la même que celle des enfants Mennesson et Labasse et a condamné la France pour violation de la vie privée et familiale (article 8 de la CEDH) à 5.000 € par enfant et 15.000 € au titre des frais de justice aux requérants Foulon et Bouvet.

3-2 Arrêt Laborie c/France : 19 janvier 2017

Saisie par Karine et Fabrice Laborie contre un arrêt de la cour d’appel de Rennes du 8 janvier 2013 ayant rejeté leur demande de transcription des actes d’état civil de leurs jumeaux nés en Ukraine, pour suspicion de naissance par gestation pour autrui,
la Cour Européenne des Droits de l’Homme a condamné derechef la France pour les mêmes motifs, violation de la vie privée des enfants (article 8 de la CEDH)
Et condamné la France au paiement de la somme de 5.000 € pour chaque enfant et 15.000 € au titre des frais de justice à payer dans un délai de trois mois, augmenté à l’expiration de ce délai des intérêts de la Banque Centrale Européenne plus trois points.

La Cour a rejeté l’argumentation du gouvernement selon laquelle il était désormais ouvert aux enfants d’engager une action en recherche de paternité.
La Cour « constate toutefois qu’à supposer cette circonstance avérée et pertinente- ce que conteste les requérants-le droit français a en tout état de cause fait obstacle durant presque quatre ans et huit mois à la reconnaissance juridique de ce lien de filiation » ( les 3ème et 4ème requérants étant nés le 22 novembre 2010).

3-3 Force obligatoire des arrêts de la Cour Européenne des Droits de l’Homme :

Articles 1 et 46 de la CEDH
note interne du Défenseur des Droits du 5 juin 2015 : Décision du Défenseur des droits n° MSP-MLD-MDE-2015-093 publiée

Le Défenseur des Droits a précisé :

Ces arrêts sont définitifs et ont force obligatoire. Dès lors, conformément à leurs engagements internationaux et, en particulier aux articles 1 et 46 de la Convention, les autorités nationales doivent s’y conformer, en prenant des mesures générales en vue de prévenir de nouvelles violations similaires à celles constatées.
L’exécution des arrêts doit être pleine, effective et rapide et implique tous les acteurs concernés, y compris le pouvoir judiciaire. Ces exigences ont été rappelées lors de la Conférence de Bruxelles sur « la mise en œuvre de la Convention européenne des droits de l’homme, notre responsabilité partagée » en mars 2015.4 A cette occasion, le Président de la Cour de Strasbourg, Dean Spielmann, l’a souligné : « En amont comme en aval du mécanisme juridictionnel de Strasbourg, les États doivent faire en sorte que les problèmes soient résolus au niveau interne, plutôt que d’être portés devant la Cour ». Aujourd’hui, trois nouvelles requêtes similaires aux présentes espèces et aux affaires Mennesson et Labassee ont été portées devant la Cour de Strasbourg et communiquées au Gouvernement pour observations ; elles pourraient donner lieu à une nouvelle condamnation de la France. »

3-4 Non discrimination (article 2) et intérêt supérieur de l’enfant : article 3 - 1 de la Convention Internationale des Droits de l’Enfant (CIDE)

La Convention Internationale des Droits de l’Enfant (CIDE) adoptée par l’Assemblée générale des Nations Unies le 20 novembre 1989 e a été signée par la France le 26 janvier 1990. Elle est entrée en application en France le 6 septembre 1990.

La Convention garantit à tout enfant la non discrimination en raison de sa naissance :

Article 2
1. Les États parties s’engagent à respecter les droits qui sont énoncés dans la présente Convention et à les garantir à tout enfant relevant de leur juridiction, sans distinction aucune, indépendamment de toute considération de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d’opinion politique ou autre de l’enfant ou de ses parents ou représentants légaux, de leur origine nationale, ethnique ou sociale, de leur situation de fortune, de leur incapacité, de leur naissance ou de toute autre situation

Article 3-1
Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale

3-5 L’adoption par la mère, plus de dix ans après sa naissance, est contraire à l’intérêt de l’enfant, déclaré dès sa naissance comme étant l’enfant légitime du couple parental et traité comme tel.

Conclusion

La Cour de cassation montre un défaut de compréhension des situations filiales et son ignorance du traumatisme des enfants adoptés quand ils apprennent leur situation. Il vaut mieux leur éviter cette voie dont les difficultés sont la cause directe de la décision de la gestation pour autrui qui doit être considérée avec un autre regard : le désir d’enfant de couples stériles n’est pas un caprice : la gestation pour autrui reste une voie pratiquée ailleurs. La mondialisation est un fait. La France n’est pas le champion d’une morale familiale. Et surtout, le respect de la souveraineté des États, garantie de la reconnaissance à l’étranger des actes français doit être appliqué.