Un arrêt du Conseil d’Etat du 19 octobre 2016 vient préciser la portée des dispositions de l’article L.1111-2 du Code de la santé publique.
Il réaffirme que la circonstance qu’un risque ne se réalise qu’exceptionnellement ne dispense pas les médecins de le porter à la connaissance du patient.
Il considère toutefois qu’en cas d’accident, le juge qui constate que le patient n’avait pas été informé du risque grave qui s’est réalisé doit notamment tenir compte, le cas échéant, du caractère exceptionnel de ce risque ainsi que de l’information relative à des risques de gravité comparable qui a pu être dispensée à l’intéressé, pour déterminer la perte de chance subie par le patient d’éviter l’accident en refusant l’accomplissement de l’acte.

Les deux premiers alinéas de l’article L. 1111-2 du Code de la santé publique énoncent (version depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016) de modernisation de notre système de santé) :
« Toute personne a le droit d’être informée sur son état de santé.
Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus. (...) »

Le législateur a donc convenu d’un système de probabilité statistique.

Le risque est déterminé par un curseur statistique que la littérature médicale et le juge appellent communément « les données acquises de la science ». Celles-ci s’apprécient au moment de la prise en charge du patient.

Il en résulte pour tout professionnel de santé le devoir d’informer son patient au jour des données dont dispose le corps médical, d’une part, sur les risques fréquents ou graves d’un acte médical, et d’autre part, sur les conséquences prévisibles en cas de refus du patient.

Toutes les hypothèses de choix thérapeutique doivent avoir été exposées au patient afin de lui permettre de donner son consentement « libre et éclairé » à l’acte médical, comme le rappelle les articles L. 1111-4 du Code de la santé publique et 36 du Code de déontologie médicale.

L’objectif étant d’associer le patient dans sa prise en charge.
De 2001 à 2012, la jurisprudence judiciaire et administrative a tout d’abord eu une conception plutôt objective du défaut d’information en se fondant sur les dispositions des articles 16 et 16-3 du Code civil. Le préjudice résultant du défaut d’information était apprécié de manière autonome, c’est-à-dire même en l’absence de réalisation du risque.

Après 2012, c’est une conception autonome par rapport au dommage corporel subit par la victime qui est davantage retenue par la jurisprudence judiciaire et administrative sur le fondement des articles 1382 du Code civil, L. 1111-2 du Code de la santé publique et article 35 du Code de déontologie.

Le défaut de préparation psychologique au risque qui s’est réalisé est consacré (Cass, 26 janvier 2012, n°10-26705 et CE, 10 octobre 2012, n°350426).

Lorsque l’information n’a pas été dispensée, il relève du juge de déterminer la part de chance perdue par le patient de refuser l’acte médical afin d’éviter la réalisation du ou des risques qui y sont associés.

La jurisprudence tempère en exigeant que le dommage soit en sans rapport avec l’état initial du patient comme avec son évolution prévisible.

La réparation du dommage résultant pour le patient victime d’une perte d’une chance de se soustraire au risque qui s’est finalement réalisé.
Cette perte de chance est déterminée par un pourcentage d’imputabilité.

La décision du Conseil d’Etat du 19 octobre 2016 vient rappeler le principe posé par les dispositions de l’article L.1111-2 du Code de la santé publique et y apporte un éclairage pragmatique.

En effet, d’une part, cet arrêt précise la portée de l’obligation d’information, et d’autre part, les éléments d’appréciation de l’effet d’un manque d’information relatif à un risque rare sur la perte de chance d’éviter l’accident médical.

Madame B., a subi au sein d’un centre hospitalier une intervention chirurgicale nécessitant une anesthésie du rachis.

Lors de l’injection du produit anesthésiant, avant la péridurale, elle a ressenti une vive douleur dorsale irradiant le bassin et les membres inférieurs gauche et droit.

Dans les suites de l’intervention, la patiente a conservé notamment un déficit moteur du membre inférieur gauche.

Madame B. a saisi la commission d’indemnisation des accidents médicaux (CRCI devenue CCI).
Dans son rapport, l’expert désigné par la commission fait état de complications neurologiques plurifactorielles devant être regardées comme résultant d’un aléa thérapeutique.

L’expert indique que, à la suite du mode d’anesthésie employé, des paralysies définitives peuvent survenir dans 0,02 à 0,03% des cas.

Il mentionne le défaut d’information de la patiente quant à l’existence d’un risque connu de complication neurologique en cas de recours à ce mode d’anesthésie.

Dans son avis, la CCI a estimé que la moitié des conséquences dommageables était imputable au défaut d’information de la patiente sur les risques d’atteinte neurologique, l’autre moitié devant être prise en charge par l’ONIAM au titre de la solidarité nationale en raison d’un accident médical non fautif.

Le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté la demande présentée par la patiente tendant à la condamnation solidaire du SHAM, assureur du centre hospitalier et de l’ONIAM au motif de l’irrecevabilité d’une telle demande présentée comme des personnes juridiques distinctes sur des fondements différents.

La patiente a alors à nouveau saisi le Tribunal d’une demande tendant à la condamnation, d’une part, du centre hospitalier et de son assureur et, d’autre part, de l’ONIAM, à les indemniser, chacun pour moitié, des préjudices résultant des conditions de l’intervention pratiquée.

Le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a notamment condamné le centre hospitalier et son assureur à verser une indemnité à la patiente victime.

Le Centre Hospitalier et son assureur ont interjeté appel du jugement du Tribunal administratif de Clermont-Ferrand.

Par un arrêt du 30 avril 2015, la Cour administrative d’appel de Lyon rappelle que les risques connus doivent être portés à la connaissance du patient et que la seule circonstance que ces risques ne se réalisent qu’exceptionnellement ne dispensait pas le centre hospitalier de son obligation d’information de la patiente sur ce point.

Elle estime que, compte tenu du rapprochement entre, d’une part, les risques inhérents à la technique anesthésique employée pour permettre l’intervention et, d’autre part, les risques qui étaient liés à une anesthésie générale ou au renoncement à l’intervention, cette fraction doit être fixée à 50 %.

Par conséquent, le centre hospitalier et son assureur ont été condamnés solidairement à réparer cette fraction des préjudices subis par la patiente.

La Cour administrative d’appel considère que l’atteinte neurologique dont Mme B. a été victime constitue la réalisation d’un risque inhérent à l’intervention qu’elle a subi, à l’origine des déficits moteurs ayant entraîné pour elle des conséquences anormales, notablement plus graves que celles auxquelles elle était exposée de manière suffisamment probable en l’absence de traitement, et excédant dans leur ensemble le degré de gravité défini, en application du II de l’article L. 1142-1 du code de la santé publique, par les dispositions de son article D. 1142-1.

Elle en déduit que le défaut d’information sur le risque qui s’est réalisé, constitutif d’une faute, a causé une perte de chance, évaluée à 50 %, d’éviter les conséquences de l’aléa thérapeutique.

Le centre hospitalier et son assureur ont formé un pourvoi à l’encontre de l’arrêt de la CAA de Lyon du 30 avril 2015.
Leur pourvoi a été rejeté par le Conseil d’Etat dans sa décision du 19 octobre 2016.

Il estime que la CAA Lyon n’a pas commis d’erreur de droit, et n’a pas entaché son arrêt d’une erreur de qualification juridique ou d’une dénaturation des faits.

En effet, il considère que, en application des dispositions de l’article L. 1111-2 du Code de la santé publique, doivent être portés à la connaissance du patient, préalablement au recueil de son consentement à l’accomplissement d’un acte médical, les risques connus de cet acte qui, soit présentent une fréquence statistique significative, qu’elle que soit leur gravité, soit revêtent le caractère de risques graves, qu’elle que soit leur fréquence.

Il réaffirme que la circonstance qu’un risque ne se réalise qu’exceptionnellement ne dispense pas les médecins de le porter à la connaissance du patient.

Il considère toutefois qu’en cas d’accident, le juge qui constate que le patient n’avait pas été informé du risque grave qui s’est réalisé doit notamment tenir compte, le cas échéant, du caractère exceptionnel de ce risque ainsi que de l’information relative à des risques de gravité comparable qui a pu être dispensée à l’intéressée, pour déterminer la perte de chance subie par le patient d’éviter l’accident en refusant l’accomplissement de l’acte.

I- Le patient doit être informé des risques graves rares.

Aux termes des dispositions de l’article L. 1111-2 du Code de la santé publique, deux types de risques constituent le périmètre de l’obligation d’information : les risques graves et les risques fréquents.
Les risques graves sont ceux de décès ou d’invalidité.

La jurisprudence avait déjà tenu étendue la portée de l’obligation d’information en incluant les risques exceptionnels (JP).

Il doit donc être tenu compte de la gravité, la fréquence ou la rareté d’un risque lié à l’accomplissement d’un acte médical.

L’information dispensée au patient doit donc respecter enchaînement suivant :
 informer sur les risques graves, qu’ils soient fréquents ou non, c’est-à-dire même exceptionnels ;
 informer sur les risques fréquents, qu’ils soient graves ou non.

Les professionnels de santé doivent donc veiller à délivrer au patient une information complète sur tous les risques.

Le périmètre de l’information est donc large et fait peser sur les professionnels de santé une responsabilité de plus en plus lourde et redoutée par ces derniers.

Ce périmètre est également incertain puisque la liste des risques connus dans la littérature médicale ne cesse d’évoluer et tend à être apprécié au regard des particularités biologiques ou anatomiques de chaque patient.

En effet, un risque rare chez un patient X, peut présenter une fréquence chez un patient Y.
D’où l’importance de la formation continue !

En l’espèce, ce n’est pas un défaut d’information qui est finalement reproché au centre hospitalier mais le manque d’une information.
La patiente a été informée sur un certain nombre de risques mais l’un d’entre eux a été omis.

Les juges devaient donc se prononcer sur les conséquences de ce manque d’information.

II- Les éléments de détermination de la perte de chance.

La patiente a reçu une information incomplète : les paralysies définitives pouvant survenir à la suite de l’opération pratiquée sont beaucoup moins fréquentes que les paralysies transitoires, c’est-à-dire temporaires.

En effet, ce risque grave de paralysie définitive, évalué à 0,02%, n’a pas été mentionné à la patiente et celui-ci s’est malheureusement réalisé.

Pour autant, cette information, si elle avait été délivrée, aurait-elle eu un impact sur le consentement de la patiente ?

Pour y répondre, la haute juridiction consacre un nouveau mode de détermination de la perte de chance de refuser un acte médical : la comparaison.

Il est donc permis aux juges du fond de procéder à une analyse comparative entre l’information qui aurait dû être dispensée sur les risques graves que comporte l’acte médical et l’information sur des risques de gravité comparable qui a été effectivement dispensée.

Le Conseil d’Etat permet aux juges du fond de tenir compte d’un second paramètre pour déterminer la perte de chance du patient d’éviter l’accident en refusant l’acte médical : le caractère ou non exceptionnel du risque qui s’est réalisé.
Il y a donc une sanctuarisation du caractère de gravité dans l’appréciation de la perte de chance.

Par cette décision, le Conseil d’Etat consacre le manque d’information, venant ainsi atténuer la responsabilité du fait du défaut d’information au patient.

Florence Filly, Avocat à la Cour.