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Ordonnances Macron : ce qui change pour les CDD et les contrats de travail de mission temporaire. Par Frédéric Chhum et Camille Bonhoure, Avocats.
Parution : mardi 12 septembre 2017
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Le 31 août 2017, les cinq ordonnances Travail ont été présentées par le Premier Ministre et la ministre du Travail. Les ordonnances doivent être présentées en Conseil des Ministres le 22 septembre 2017.

L’ordonnance n°3 relative à la « prévisibilité et la sécurisation des relations de travail » prévoit notamment, en son chapitre 2, des dispositions relatives au recours aux CDD et aux contrats de travail temporaire

Avec les ordonnances Travail, le Gouvernement entend faire primer les conventions et accord de branche sur les dispositions légales, et ce afin que les règles encadrant les CDD correspondent « à la spécificité des secteurs d’activité, négociées et mises en place par accord de branche » (Cf. Dossier de presse Renforcement du dialogue social du 31 août 2017).

A la différence des autres mesures phares des Ordonnances Macron, en matière de CDD et de contrat de mission, la négociation au niveau de la branche primerait sur les dispositions légales jusque-là d’ordre public, et non les dispositions négociées au niveau de l’entreprise.

Ces dispositions seraient applicables aux CDD conclus après la publication des ordonnances.

1) La durée totale du CDD pourra être désormais fixée par un accord de branche

1.1) La durée conventionnelle du CDD devient la règle

Actuellement, l’article L.1242-8 du Code du travail prévoit qu’un CDD « ne peut excéder dix-huit mois, compte tenu, le cas échéant, du ou des deux renouvellements ».
L’article 25 de l’ordonnance prévoit une modification de l’article L.1242-8 du Code du travail, qui donne plein pouvoir aux partenaires sociaux pour négocier sur « la durée totale du contrat à durée déterminée ».

Aussi, les partenaires sociaux pourront désormais déterminer, sans « durée plafond », la durée du CDD, contrat visant pourtant à pourvoir un emploi « temporaire » dans l’entreprise.

Il faudra voir comment ceci s’articule avec la jurisprudence de la Cour de cassation qui considère que quel que soit son motif un contrat à durée déterminée ne peut pourvoir durablement à un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise (Cass. soc. 30 mars 2011, n°10-10560).

A noter que cette détermination conventionnelle de la durée du CDD ne s’applique pas pour le recrutement d’ingénieurs et de cadres, en vue de la réalisation d’un projet défini visé par l’article L.1242-2, 6° du Code du travail et aux CDD conclus au titre de l’article L.1242-3 (CDD pour favoriser le recrutement de certaines catégories de personnes sans emploi ou CDD pour assurer un complément de formation professionnelle au salarié).

1.2) La durée légale de 18 mois du CDD devient l’exception

En l’absence de dispositions conventionnelles relatives à la durée du CDD, l’article 25 de l’ordonnance prévoit la modification de L.1242-8-1 du Code du travail, qui fixe à 18 mois, renouvellement compris, la durée maximale du CDD.

Des exceptions à cette durée de 18 mois sont cependant prévues dans certaines hypothèses :
- CDD conclu dans l’attente de l’entrée en service effective d’un salarié ou pour la réalisation de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité : la durée maximale du CDD sera de 9 mois ;
- CDD exécuté à l’étranger, dans le cadre du départ définitif d’un salarié précédant la suppression de son poste : la durée maximale du CDD sera de 24 mois ;
- CDD conclu suite à une commande exceptionnelle à l’exportation : la durée maximale du CDD sera de 24 mois, avec une durée minimale de 6 mois ;
- CDD conclu pour le recrutement d’ingénieurs et de cadres, au sens des conventions collectives, en vue de la réalisation d’un objet défini : la durée minimale du CDD sera de 18 mois et la durée maximale de 36 mois, aucun renouvellement n’étant possible.

2) Les possibilités de renouvèlement du CDD et le nombre de renouvellement pourront être fixés par un accord de branche et par dérogation aux dispositions du code du travail

Depuis la Loi Rebsamen du 17 août 2015, un CDD peut être renouvelé deux fois, contre une seule fois auparavant, et ne peut excéder la durée maximale de 18 mois.

Avec les ordonnances Travail, la primauté est donnée aux conventions ou accords de branche.

En effet, l’article 26 de l’ordonnance prévoit la modification de l’article L.1243-13 du Code du travail afin de donner tout pouvoir aux partenaires sociaux de déterminer le nombre maximal de renouvellements possibles.

Cependant, l’ordonnance ne prévoit aucun plafond ; les partenaires sociaux pourront donc déterminer, sans limite, le nombre de renouvellements possibles.

A défaut de stipulations conventionnelles, les dispositions légales s’appliqueront et le CDD ne pourra être renouvelable deux fois.

3) Précisions quant au calcul du délai de carence entre deux CDD

3.1) Les conventions de branche détermineront les modalités de calcul du délai de carence

Toujours dans l’esprit des ordonnances Travail, la primauté est donnée aux conventions ou accords de branche afin de déterminer « les dispositions applicables pour le calcul de ce délai de carence » (Article 27 de l’ordonnance relative à la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail).

Cependant, l’article 27-I de l’ordonnance rappelle que « les jours pris en compte pour apprécier le délai devant séparer les deux contrats sont les jours d’ouverture de l’entreprise ou de l’établissement concerné ».

Aussi, les partenaires sociaux pourront négocier pour déterminer la durée du délai de carence applicable entre chaque CDD.

En revanche, le délai de carence devra s’apprécier en jours ouvrés.

A défaut de dispositions conventionnelles en la matière, le délai de carence ainsi que ses modalités de calculs sont déterminées par le nouvel article L.1244-3-1 du Code du travail

3.2) Les conventions de branche détermineront les cas dans lesquels le délai de carence n’est pas applicable

L’article 27-III de l’ordonnance relative à la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail prévoit désormais la possibilité pour les partenaires sociaux de déterminer les cas de recours aux CDD pour lesquels le délai de carence ne sera pas applicable.

Ainsi, selon les branches, certains CDD pourront se succéder sur le même poste, sans délai de carence.

Ce n’est qu’à défaut de dispositions conventionnelles en la matière que les dispositions du nouvel article L.1244-4-1 du Code du travail s’appliqueront.

Enfin, les articles 29 à 32 de l’ordonnance relative à la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail prévoient la modification des dispositions relatives au travail temporaire, qui s’alignent sur les dispositions relatives aux CDD.

4) L’absence de transmission du CDD dans le délai de 2 jours ouvrables ne vaudra plus, « à elle seule », requalification en CDI

Aux termes de l’article L.1242-12 actuel du Code du travail, « le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé pour une durée indéterminée ».

De plus, l’article L.1242-13 actuel du Code du travail dispose que « le contrat de travail est transmis au salarié, au plus tard, dans les deux jours ouvrables suivant l’embauche ».

Enfin, l’article L.1245-1 actuel du Code du travail prévoit les cas de requalification du contrat de travail, parmi lesquels l’absence de contrat écrit.

Cependant, la requalification du contrat de travail, du fait de sa non-transmission dans le délai de 2 jours ouvrables, ne fait pas partie des cas de requalification d’origine légale, mais d’origine jurisprudentielle (Cass.soc.17 juin 2005, n°03-42.596).

Désormais, avec les ordonnances Macron, l’absence de transmission du CDD dans le délai de 2 jours ouvrables ne sera plus, à elle seule entrainer la requalification (article 4-V et 4-VI de l’ordonnance relative à la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail).

Cette nouvelle disposition, insérée dans le Chapitre 3 relatif aux règles de procédures et de motivation applicables aux décisions de licenciement et leurs conséquences, remet ainsi en cause la jurisprudence de la Cour de cassation.

L’absence de transmission du CDD dans le délai de deux jours ouvrables ne pourra donc plus s’assimiler à une absence d’écrit.

Cependant, aucune précision n’est apportée quant à la signification de l’expression « à elle seule ».

La requalification sera-t-elle encouru lorsque le CDD est transmis 1 semaine, 1 mois après le début du CDD ? Ou lorsque le CDD est transmis après son terme ? La Cour de cassation devra trancher sur ce point…

En tout état de cause, et quand bien même le CDD ne serait pas requalifié en CDI, l’ordonnance Macron prévoit, « pour le salarié, une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être supérieure à un mois de salaire ».

Cette indemnité ne doit pas être confondue avec l’indemnité prévue à l’article L.1245-2 du Code du travail (dite indemnité de requalification) qui elle « ne peut être inférieure à un mois de salaire ».

Cependant, là encore, les ordonnances Macron ne précisent pas si ces deux indemnités pourront se cumuler.

Frédéric Chhum avocat et ancien membre du Conseil de l\'ordre des avocats de Paris (mandat 2019 -2021) CHHUM AVOCATS (Paris, Nantes, Lille) [->chhum@chhum-avocats.com] www.chhum-avocats.fr http://twitter.com/#!/fchhum
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