A l’heure de l’intensification des échanges commerciaux transnationaux, beaucoup de petites et moyennes entreprises sont désireuses de conquérir de nouveaux marchés ou d’accroître leur présence à l’étranger.

Le succès de telles opérations suppose, en amont, de sérieuses réflexions quant au choix d’un mode de commercialisation adapté à sa stratégie de développement, ainsi que la mise en place d’un contrat encadrant méticuleusement les échanges à venir.

Toutefois, dans les faits, de nombreuses entreprises concentrent essentiellement leurs efforts sur les aspects économiques de leur expansion en négligeant quelque peu ces considérations juridiques.

Ainsi, les échanges commerciaux internationaux intervenant sur la base d’accords verbaux, en dehors de tout cadre contractuel, sont de plus en plus fréquents, ce qui est source d’une grande insécurité juridique pour les entreprises.

Aussi, afin d’éviter de complexes contentieux, nécessairement aléatoires, il est indispensable de faire preuve d’un formalisme rigoureux dans toutes les étapes de la construction d’une relation commerciale internationale.

I) Le choix déterminant du mode de commercialisation

Compte tenu des coûts élevés et souvent rédhibitoires qu’induit l’embauche d’une force de vente dédiée, les entreprises qui souhaitent développer leur présence à l’international envisagent généralement d’externaliser l’effort de vente auprès d’intermédiaires de commerce.

Différentes alternatives leur sont offertes à ce titre, en fonction de leurs besoins spécifiques et de leur stratégie de développement.

Ainsi, il sera notamment possible d’opter pour un contrat d’agent commercial, de courtier, de distribution, de commissionnaire ou encore de prestataire commercial.

Opérer un choix parmi ces modes de commercialisation suppose toutefois une compréhension des avantages et inconvénients propres à chacun de ces différents régimes juridiques.

1. La distribution, ou comment se décharger des opérations de commercialisation de ses produits

Le distributeur est un acheteur-revendeur qui agit en son nom propre et pour son compte. Il se rémunère au moyen de la marge qu’il réalise sur la revente des produits précédemment acquis auprès de son fournisseur.

Dans ce mode de distribution, le fournisseur n’entretient aucune relation commerciale avec les clients du distributeur, ce dernier étant l’unique entité contractante à leur égard.

Confier la commercialisation de ses produits à un distributeur permet donc au fournisseur, à travers un interlocuteur spécifique, de se décharger des opérations logistiques et administratives de commercialisation telles que la gestion des stocks, les garanties, le service après-vente ou encore les risques liés au recouvrement. Le distributeur assure généralement aussi la promotion des produits sur le territoire contractuel.

Sous réserve que le distributeur choisi jouisse d’une expérience adéquate et d’une bonne implantation locale, la distribution permet ainsi une diffusion optimale des produits sur le marché visé.

Ce mode de commercialisation n’est toutefois pas adapté si le fournisseur souhaite développer une clientèle propre ou s’il entend conserver une maîtrise sur les prix de vente des produits, le distributeur étant un commerçant indépendant, libre de déterminer ses prix.

2. L’agence commerciale ou comment conserver la maîtrise de la commercialisation de ses produits

L’agent commercial est une personne, physique ou morale, qui, en tant que mandataire indépendant prospecte, négocie et, éventuellement, conclut des contrats de vente ou de prestation de services, au nom et pour le compte de son mandant.

En contrepartie de ses services, l’agent commercial perçoit une commission sur les ventes réalisées. Autrement dit, l’agent ne coûte à son mandant que s’il rapporte.

Cette apparente flexibilité n’est toutefois pas totale puisque le statut de l’agent commercial est régi par des dispositions du Code de commerce dont une partie est d’ordre public, de sorte que l’on ne peut y déroger contractuellement. Tel est par exemple le cas de l’obligation de payer à l’agent commercial une indemnité de fin de contrat lors de la cessation de la relation.

En principe, ce mode de commercialisation suppose une forte implication du mandant, lequel reste la seule entité contractante vis-à-vis des clients. Des aménagements contractuels peuvent toutefois permettre à ce dernier de confier certaines de ses obligations logistiques ou administratives à son agent commercial, telles que la gestion du stock.

Le contrat d’agent commercial permet au mandant de conserver une certaine maîtrise de la politique de commercialisation de ses produits, ce dernier définissant librement ses prix de vente, tout en ayant la faculté d’encadrer contractuellement les pouvoirs de négociation de l’agent.

3. Le contrat de commission ou comment pénétrer un marché incognito

Le commissionnaire fait des opérations commerciales sous son propre nom mais pour le compte d’un commettant qu’il ne fait pas connaitre aux tiers. Il engage donc sa responsabilité personnelle à l’égard des tiers lorsqu’il conclut des opérations commerciales.

Ce mode de commercialisation est particulièrement intéressant lorsque le commettant souhaite rester anonyme sur le marché local visé.

En revanche, il fait obstacle à l’établissement d’un lien direct et transparent entre le commettant et la clientèle, bien que ce dernier en soit en principe propriétaire. Ainsi, en cas de cessation du contrat de commission, le commettant pourra avoir quelques difficultés à conserver la clientèle développée par son ancien commissionnaire.

4. La prestation de service ou comment obtenir une assistance sur-mesure à la commercialisation de ses produits

Le prestataire de service n’a aucun mandat et réalise simplement, en son nom propre, des prestations matérielles spécifiques, pouvant bénéficier directement ou indirectement à son client.

A titre d’exemple, dans le cadre d’un contrat de prestation de promotion, le promoteur, à la différence de l’agent commercial, ne fait que promouvoir ou informer les clients sur les produits dont la promotion lui a été confiée.

Il ne vend pas, au nom et pour le compte d’un mandant, les produits à une clientèle déterminée, le fournisseur restant la seule entité contractante à l’égard de la clientèle. Ainsi, il s’agit là uniquement d’une aide à la commercialisation des produits sur un marché précis.

5. Le courtage ou comment être mis en relation avec des acheteurs potentiels

Le courtier est un commerçant qui met en relation un acheteur potentiel et un vendeur.

Ainsi, contrairement à l’agent commercial qui négocie et conclut les opérations au nom et pour le compte du mandant, le courtier n’intervient pas pour contracter, mais uniquement pour favoriser la conclusion d’un contrat entre deux parties.

Sauf dans les secteurs où le courtage fait l’objet d’une réglementation spécifique, la rémunération du courtier est librement déterminée par les parties au contrat et peut donc être forfaitaire ou proportionnelle à la valeur de l’opération réalisée.

En somme, le choix du mode de commercialisation suppose une réflexion stratégique autour des besoins, de la stratégie de développement et des spécificités de chaque entreprise.

II) Sur la formalisation des clauses essentielles du contrat

Afin de sécuriser la relation commerciale, il importe de négocier un contrat formalisant a minima ses aspects essentiels tels que le périmètre précis des droits concédé, la définition des obligations et responsabilités de chaque partie, le régime juridique du contrat ou encore le mécanisme de règlement des différends.

1. Le périmètre des droits concédés

Quel que soit le mode de distribution choisi, il est indispensable de définir précisément le périmètre des droits concédés à l’intermédiaire de commerce.

Ainsi, il convient de rédiger une clause aussi détaillée que possible établissant notamment la liste exhaustive des produits contractuels, le territoire géographique objet du contrat ainsi que l’existence, ou non, d’une exclusivité territoriale au profit de l’intermédiaire de commerce.

Cette clause définit les bases de la relation commerciale et constitue la pierre angulaire de tout réseau de distribution puisqu’elle permet, sur un territoire donné, d’organiser la représentation des produits, soit par la mise en concurrence de différents intermédiaires de commerce, soit à travers l’allocation de zones d’exclusivité à chacun d’entre eux.

2. Les contreparties aux droits concédés 

Il est fréquent de mettre à la charge de l’intermédiaire de commerce certaines obligations spécifiques en contrepartie des droits concédés par le fournisseur.

A titre d’exemple, la plupart des fournisseurs imposent :

• des objectifs à atteindre, lesquels peuvent prendre la forme de clauses de quotas, d’engagement minimum d’achat ou encore de chiffre d’affaires minimum. Afin d’accroître l’effet stimulant d’un tel dispositif, il est possible de prévoir une prime en cas d’atteinte des objectifs ou, a contrario, une sanction en cas de performance insuffisante telle que la suppression de l’exclusivité territoriale ou la résolution du contrat.
• des engagements de non-concurrence interdisant par exemple à l’intermédiaire de commerce, pendant la durée du contrat, voire au-delà, de représenter des produits similaires ou concurrents sur le territoire contractuel.

3. Les aspects logistiques

Lorsque le mode de commercialisation implique un transfert de propriété des produits du fournisseur à l’intermédiaire de commerce, il est tout à fait essentiel de prévoir une clause relative aux modalités de livraison, de transport et de transfert des risques, par exemple en référence à un Incoterm.

4. La définition des obligations annexes des parties

Le contrat répartit en outre un certain nombre d’obligations annexes entre les parties, nécessairement inhérentes à la commercialisation des produits.

Ainsi, le contrat peut prévoir le rôle de chaque partie en matière de promotion des produits contractuels sur le territoire concédé. A ce titre, il n’est pas inhabituel qu’un fournisseur impose à son intermédiaire de commerce un budget annuel minimum à investir dans la promotion des produits.

En outre, afin d’éviter toute confusion, le contrat doit clairement identifier le gestionnaire du service-après vente, des garanties légales et conventionnelles relatives aux produits et, le cas échéant, des services de maintenance.

Enfin, si les produits contractuels sont protégés par une marque, il est impératif de délimiter le périmètre des droits d’usage de ladite marque concédés dans le cadre du contrat.

5. Les clauses relatives à la vie du contrat

Le contrat doit comporter une clause relative à la durée du contrat, précisant s’il s’agit d’un contrat à durée indéterminée ou déterminée. Dans cette dernière hypothèse, il convient de prévoir, s’il y a lieu, un mécanisme de renouvellement du contrat à son échéance.

Le contrat doit en outre comporter une clause résolutoire détaillant notamment les hypothèses et les conditions dans lesquelles une partie pourra résilier le contrat en cours d’exécution.

Enfin, il est utile de rédiger une clause relative aux conséquences de la cessation du contrat, laquelle pourra, selon le type de contrat en cause, prévoir les modalités d’une éventuelle indemnité de fin de contrat ou encore régir le sort des stocks restants.

6. Le règlement des différends

Il est absolument fondamental de stipuler une clause prévoyant le droit auquel le contrat est soumis, l’absence d’une telle clause étant susceptible de donner lieu, en cas de litige, à des contentieux complexes visant à définir le droit applicable.

Il est tout aussi essentiel de prévoir un mécanisme de règlement des différends précis et adapté aux enjeux de la relation en cause en prévoyant par exemple une clause de médiation préalable, une clause d’arbitrage ou en désignant quelles seront les juridictions nationales compétentes pour connaître d’un éventuel litige.

Chloé Fernström Avocat en droit de la distribution et contrats commerciaux www.chloe-fernstrom.com

Comentaires:

• 
  Quid de l’entiercement ?, Aymeric Duprez, 19 septembre 2017

  Bonjour Chloé,

  Merci pour cet article synthétique et précieux. Pourriez-vous compléter avec la question des paiements et en particulier l’intervention d’un tiers pour la mise sous séquestre puis le règlement des parties (fournisseur et intermédiaires) ?