A propos du barème d’indemnisation en matière de licenciement sans motif réel et sérieux ou irrégulier selon l’ordonnance signée le 22 septembre 2017.

Le projet d’ordonnance « relative à la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail », a donc pour objet de renforcer cette prévisibilité et sécurité, notamment à la suite de la rupture du contrat de travail.

Si le projet prend soin de préciser « pour les employeurs et les salariés » (Titre 1er), la simple lecture du texte permet de constater très vite et sans arrière pensée polémique ou syndicale que cette sécurité, est destinée aux employeurs, et que ce sont les salariés qui en feront les frais.

La première disposition, hormis l’annonce de l’accès à un Code du travail numérique que l’on trouve déjà sur Legifrance, comme tous les autres Codes, vise « la réparation du licenciement irrégulier ou sans motif réel et sérieux » (chapitre 2).

L’essentiel est bien sûr l’indemnisation du licenciement sans motif réel et sérieux, la sanction du licenciement irrégulier n’étant le plus souvent qu’un subsidiaire, et en tout cas, une indemnité généralement plafonnée à un mois de salaire, ce qui reste sans changement.

Au contraire, tous les salariés, employeurs et avocats savent qu’un licenciement sans motif réel et sérieux, pouvant quelquefois résulter d’une simple erreur de forme disqualifiée par le Juge en condition de fond, entraînait jusqu’à ce jour l’octroi d’indemnités substantielles, qui en pratique descendent rarement au-dessous de six mois de salaire.

Pour sécuriser les relations de travail, une réforme s’imposait donc effectivement mais sans doute pas celle qui a été opérée, par souci de facilité, ou dans un autre but, de limiter l’indemnisation et dans pratiquement tous les cas, les risques et le coût pour l’employeur.

Tous les avocats savent en effet que pour conclure à l’absence de motif réel et sérieux, la jurisprudence, interprétant les textes du Code de façon souvent rigoureuse pour l’employeur, ne fait pas de distinction entre un licenciement crapuleux (on sait tous qu’il y en a) et celui dans lequel l’employeur a seulement omis ou mal accompli par ignorance ou erreur, une formalité n’ayant pas de conséquence pratique, mais considérée par la Jurisprudence comme affectant le fond.

Il eût été totalement justifié, mais sans doute plus difficile d’opérer légalement, une distinction entre ces deux hypothèses de licenciement.

Certes, l’ordonnance laisse de côté les licenciements portant atteinte à une liberté fondamentale, liés à un harcèlement ou une discrimination, ou encore visant un salarié bénéficiant d’une protection particulière tels les victimes d’accident du travail ou les femmes enceintes, mais cette hypothèse est donc une exception, strictement liée aux hypothèses prévues, et donc marginale.

Pourtant, il est incontestable qu’un licenciement crapuleux n’entre pas nécessairement dans l’une de ces situations d’exception.

Il faut d’ailleurs souligner que l’article 1235-2-1 modifié indique que « en cas de pluralité de motifs de licenciement, si l’un des griefs reprochés au salarié porte atteinte à une liberté ou un droit fondamentale, la nullité encourue de la rupture ne dispense pas le Juge d’examiner l’ensemble des griefs énoncés pour en tenir compte, le cas échéant dans l’évaluation qu’il fait de l’indemnité à allouer au salarié, sans préjudice des dispositions de l’article 1235-3-1 »

Ce texte ne brille pas par sa clarté, et prête donc à s’interroger sur sa signification. On peut penser que, tout en prenant le soin de ne pas écarter officiellement l’exclusion du barème encourue en raison de la nullité, ce texte n’ait pour objet d’inciter le Juge à revenir au barème et à modérer l’indemnité accordée pour sanctionner ce licenciement, en s’appuyant sur d’autres motifs eux, plus légitimes.

Par ailleurs et pour revenir au mécanisme de principe, dans le système prévu par l’ordonnance, le licenciement paraît soumis au même régime d’indemnisation que le licenciement sans motif réel et sérieux par suite d’une simple irrégularité formelle.

Malgré le qualificatif de « sanction » qui reste applicable au chapitre V modifié, force est de penser que cet aspect sanction est totalement « gommé » pour ne conserver que l’aspect indemnitaire, faisant abstraction de la faute pour ne considérer que le préjudice indemnisable encore l’indemnisation de ce préjudice est elle le plus souvent accordée chichement.

Ce regret exprimé, on ne peut néanmoins que considérer le système mis en place, qui confirme qu’il est destiné exclusivement à sécuriser les employeurs (même voyous, hélas).

L’article L1235-3 modifié fixe un barème indemnitaire obligatoire et contraignant pour les juges, applicable en cas de non réintégration et fonction de la seule ancienneté du salarié.

Relevons en premier lieu que ce nouveau barème obligatoire fixe des limites d’indemnisation tant en minimum qu’en maximum plus basses que celui qui avait été proposé en 2015, et qui n’a pas vu le jour en raison du fait qu’il a été jugé non conforme à la constitution, par le Conseil Constitutionnel. Peut-être allons nous le regretter…

Le barème actuel prévoit ainsi entre un minimum (sauf la première année, le minimum est fixé à trois mois) et un maximum allant de un à vingt mois de salaire (pour trente ans d’ancienneté et plus), une marge d’appréciation laissée au juge, avec cette observation que si le juge ne peut donc pas aller au-delà du maximum fixé, il peut en revanche toujours descendre à trois mois, quelque soit le licenciement.

Observons également que la progression du maximum est jusqu’à dix ans d’ancienneté, de un mois par an, pour tomber à un demi mois par année au delà de dix ans, et chuter à zéro au delà de trente ans, avec un plafonnement à vingt mois. Dans le barème 2015, ce plafond était applicable dès une ancienneté de dix ans.

On ne peut ensuite qu’être surpris par la situation ainsi créée par ce barème.

D’abord, pendant la première année, peu importe que l’employeur par exemple laisse passer le délai de la période d’essai, puisque cela lui coûtera, au pire, un mois de salaire.

Par ailleurs, si le principe même du barème impératif peut prêter à discussion, l’échelle de ce barème, rigide apparaitra dans certains cas ridicule et injuste.

Prenons le cas, qui n’est pas d’école, d’un salarié qui quitte un emploi où il était depuis dix ans, parce que son nouvel employeur lui promet une place mirifique, mais qu’il le licencie de façon abusive et sans motif réel et sérieux, au bout de dix ou onze mois : Il ne pourra obtenir plus d’un mois de salaire, quel que soit l’importance de son préjudice réel.

Ensuite l’article L 1235-1 alinéa 1er reste en vigueur, qui fixe un barème également impératif, applicable aux indemnités forfaitaires résultant d’un accord passé devant le bureau de conciliation et d’orientation, prévu par l’article D 1235.21.

Or, si l’on compare les deux barèmes, on constate que ce dernier qui prévoit une indemnité fixe également en fonction de l’ancienneté, est plus favorable au salarié s’il a moins d’un an d’ancienneté, mais également s’il a moins de huit ans.

La différence s’inverse en faveur du barème de l’ordonnance au-delà de huit ans et dans certaines hypothèses d’ancienneté, mais cette différence est minime, de l’ordre d’un demi mois par année supplémentaire.

On peut donc s’interroger sur l’impact de ce nouveau barème sur les accords à venir devant le bureau de conciliation. Le salarié y aura souvent intérêt alors que l’employeur préfèrera plaider, le risque ne coutant éventuellement qu’un mois de salaire compensant l’aléa du procès qui ne pourra alors que lui profiter.

Certes, l’indemnité de l’article 1325-1 alinéa 1er fixée devant le bureau de conciliation et d’orientation a pour objet de couvrir tous les chefs de demandes du litige, et pas seulement de réparer l’absence de motif réel.

En revanche, ce texte précise que l’indemnité qu’il fixe, est versée « sans préjudice des indemnités de licenciement légales ou contractuelles », ce qui paraît loin d’être aussi évident pour l’indemnité sanctionnant selon l’ordonnance l’absence de motif réel et sérieux.

En effet, l’ordonnance précise que « pour déterminer le montant de l’indemnité, le Juge peut tenir compte le cas échéant, des indemnités de licenciement versées à l’occasion de la rupture ». Cette prise en compte, si elle n’est pas obligatoire, pourra lui permettre de ne pas accorder le maximum prévu par l’ordonnance, ce qui n’est pas possible devant le bureau de conciliation et d’orientation.

L’ordonnance prévoit en outre que cette indemnité se cumule le cas échéant avec diverses indemnités accordées en matière de licenciement économique, (article L 1235-12, L1235-13 et 1235-15) mais dans la limite du plafond fixé, qu’il reste donc toujours interdit de dépasser.

Ensuite, l’ordonnance maintient en matière d’indemnisation la distinction traditionnelle selon que l’entreprise atteint ou non le seuil de onze salariés prévu par l’article L 1235-5.

Dans ce dernier cas, elle fixe « par dérogation » à ceux fixés précédemment, un seuil minimum d’indemnisation plus bas alors que le maximum reste identique quelle que soit la taille de l’entreprise.

L’ordonnance fixe un minimum d’indemnité qui, à dix ans d’ancienneté et au delà, reste fixé à deux mois et demi. Il est vrai que dans ce cas de figure dans la réglementation actuelle, aucun minimum n’était fixé, mais cela n’avait aucune incidence pratique les juges accordant généralement des indemnités nettement supérieures si l’ancienneté le justifiait.

L’ordonnance écarte l’application du barème lorsque le juge constate que le licenciement est nul soit du fait de la violation d’une liberté fondamentale, soit en raison de la nullité expressément prévue par le Code du Travail à travers différents textes qu’elle rappelle.

Elle précise que l’indemnité accordée pour sanctionner cette nullité, non soumise au barème, se cumule en outre avec le salaire dû pendant la période couverte par la nullité éventuellement – ce qui ne soulève aucune question – mais également avec l’éventuelle indemnité de licenciement.

On peut sur ce dernier point s’interroger sur la signification de cette précision que l’on retrouve également dans l’article L 1226-15 également modifié par l’ordonnance… puisque c’est normalement la règle et qu’il n’est donc nul besoin de la rappeler.

A moins qu’il ne faille en déduire une modification de cette règle qui serait que, selon l’article L 1235-3 alinéa 3 nouveau, ce cumul ne s’imposerait plus au Juge, sauf lorsque le contraire est expressément prévu par un texte, tel l’alinéa 4, l’article L 1235-3-1 alinéa 3 ou encore l’article L 1226-15, sans que cette liste soit exhaustive.

Pour éviter toute ambiguïté, l’ordonnance précise que son barème est applicable aux ruptures résultant soit d’une résiliation judiciaire du contrat prononcée par le juge, soit de la requalification par lui de la rupture à la suite d’une prise d’acte par le salarié.

L’article L 1235.5 qui déterminait jusqu’à maintenant les règles écartées en cas de licenciement, soit affectant un salarié de moins de deux ans d’ancienneté, soit dans une entreprise de moins de onze salariés, voit sa portée réduite, puisque seule l’exonération du remboursement des indemnités de chômage reste applicable, (l’alinéa 3 devient l’alinéa 1) alors que ses autres dispositions sont purement et simplement supprimées.

Cette suppression marque un alignement des régimes du licenciement sauf l’exception ci-dessus et le barème minimum d’indemnité, quels que soit l’ancienneté du salarié ou l’effectif de l’entreprise.

Il en résulte que le non plafonnement de l’indemnité pour procédure irrégulière et son cumul admis avec les dommages et intérêts pour licenciement sans motif réel et sérieux, disparaissent au profit d’un régime uniformisé, moins favorable au salarié.

Après ce rapide examen des nouvelles règles d’indemnisation applicables au licenciement irrégulier ou surtout, sans motif réel et sérieux, que conclure ?

Cette réforme s’inscrit-elle dans l’objectif de la réduction du chômage ? On peut l’espérer. En tout cas, ce qui est à craindre c’est que pour des raisons évidentes, elle génère aussi un turn over important dans les entreprises, puisqu’incontestablement, le risque en cas de licenciement abusif tant que le salarié n’a pas atteint trois années révolues d’ancienneté, est limité à une indemnité de trois mois au maximum, de sorte que les employeurs auraient tort de s’en priver.

Au terme de ce rapide examen du barème institué, on peut se demander s’il n’y a pas moyen de le contourner.
Nul doute que la doctrine, si la jurisprudence la suit, s’efforcera d’en rechercher.

Alain HERVIEU - Avocat