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La réforme du droit des contrats face aux droits et libertés fondamentales. Par Sofiane Djeffal.
Parution : mardi 24 octobre 2017
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Nous savons qu’une ordonnance, disposition règlementaire, ne peut faire l’objet d’un tel examen constitutionnel, en raison de sa nature, tant qu’elle n’a pas fait l’objet d’une ratification. C’est le cas des dispositions entrées en vigueur le 1er octobre 2016 par ordonnance du 10 février 2016.
Le Sénat a examiné en séance publique le 17 octobre 2017 un projet de loi de ratification, et même si certains s’interrogent sur d’éventuelles retouches de certains aspects de la réforme (I), il apparaît néanmoins des contestations probables sous l’angle des droits et libertés (II).

I. Les éventuelles retouches

A l’approche de l’adoption du projet de loi de ratification de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, des observations essentielles peuvent être observées.

a) Ordre public textuel & virtuel

Le principe du caractère supplétif de l’ordonnance ne touche pas certaines dispositions qui ne bénéficient pas d’une marge de manœuvre et qui ne peuvent être écartées par les parties. L’on songe immédiatement aux dispositions d’ordre public, qui font passer l’intérêt général devant celui des particuliers.

A ce titre, il y a au sein de l’ordonnance des dispositions d’ordre public textuel et virtuel. Les premières ne posent guère de difficultés, leur formulation ne laisse aucun doute quant au caractère impératif. Quant aux secondes, elles sont plus délicates et peuvent être débattues aussi bien en doctrine que devant les prétoires. Il s’agit de l’ordre public virtuel, qui reste vague à saisir.

Les nouvelles dispositions relatives au clauses abusives des articles 1170 et 1171 du Code civil en font partie. Celles-ci permettent de réputer non-écrites les clauses dites « abusives » mêmes entre professionnels. Celles-ci interrogent beaucoup les praticiens, et la commission des lois du Sénat à demander au Gouvernement d’en préciser les contours.

Un autre ordre public virtuel est perceptible à la lecture de l’article 1124 du Code civil, relatif à la révocation de la promesse unilatérale de vente par le promettant, qui s’expose à une exécution forcée du contrat. Il ne paraît pas possible de stipuler une clause contredisant la nouvelle disposition, et imposant des dommages-intérêts contractuels. La jurisprudence Consorts Cruz est donc morte et cela fera l’objet de développements plus bas relatifs à sa contestation.

b) L’apparition de l’imprévision

La réforme reste muette sur les contours de la notion d’imprévision, consacrée par le droit nouveau en vigueur. La théorie de l’imprévision permet au juge de réviser un contrat en raison de l’apparition de circonstances économiques rendant impossible son exécution pour une partie. L’article 1195 nouveau du Code civil innove donc en consacrant une théorie que le juge et le législateur se sont toujours refusé de reconnaître. Le projet de ratification modifié par le Sénat prévoit que désormais le juge pourra « tirer les conséquences de l’impossibilité de poursuivre l’exécution du contrat aux conditions initialement prévues ». La modification ne passera pas inaperçue. Les pouvoirs du juge apparaissent âprement débattus entre une conception libérale et une plus sociale.

Cependant, les dispositions de l’ordonnance étant supplétives de volonté, il va être possible pour les parties de l’écarter par une clause au contrat. Toutefois, il conviendra de prendre soin de bien la rédiger afin qu’aucun doute ne plane au dessus de la stipulation contractuelle, qu’un avocat bien avisé s’empressera d’en dénoncer le caractère ambigu.

Cela ouvre une question qui restera en suspens tant que la jurisprudence ne s’est pas prononcée : peut-on contester une telle clause sur le fondement de l’article 1171 du Code civil prohibant les clauses abusives dans les contrats d’adhésion ?

II. Les dispositions susceptibles de recours

Jusqu’alors cantonnées à des points de vus prospectif, en l’absence de ratification de l’ordonnance, les remarques concernant les droits et libertés fondamentaux peuvent désormais être envisagées plus concrètement.

Il est évident que les praticiens, pris au dépourvu de certains aspects nouveaux de la réforme, formeront des recours devant le Conseil constitutionnel afin de remettre en cause leur conformité à la norme suprême. C’est le cas de la promesse unilatérale de vente (a) et de la dose de proportionnalité imposée au juge en cas d’exécution forcée (b).

a) La promesse unilatérale de vente

L’alinéa 2 du nouvel article 1124 du Code civil dispose que « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis ». Il vient ainsi mettre fin à la jurisprudence Consorts Cruz du 15 décembre 1993 (3ème civ. 15 déc. 1993, 91-10199). Selon cette jurisprudence bien établie jusqu’à l’entrée en vigueur de la réforme (1er octobre 2016 pour rappel), lorsqu’un vendeur promettant se rétracte avant que le bénéficiaire d’une promesse unilatérale n’ai levé l’option, alors celui-ci ne peut prétendre à l’exécution forcée en nature. Il n’a droit qu’à des dommages et intérêts, et il lui faut rapporter la preuve d’un préjudice.

Certains seront en droit de se demander si cet article ne heurte pas le droit de propriété, et par la même la liberté contractuelle protégées par le Conseil constitutionnel ( Cons. Const. 16 janv. 1982, n° 81-132 DC, ; Cons. const. 13 juin 2013, n°2013-672 DC). Un recours à une QPC n’est sans doute pas à exclure en l’espèce.

b) La dose de proportionnalité intégrée

Le nouvel article 1221 du Code civil dispose que « le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature sauf si cette exécution est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier ».

Cette proportionnalité se déduit par ailleurs de l’article 1222 qui dispose que le créancier peut également sur autorisation du juge qui en contrôlera le « délai et à un coût raisonnables », détruire ce qui a été fait en violation de l’obligation par le débiteur. Revenant sur une jurisprudence constante prononçant parfois aveuglement l’exécution forcée (3ème civ. 20 mars 2002, n° 00-16.015), la réforme vient toutefois contrevenir dans une certaine mesure à la liberté contractuelle, et au droit de propriété. N’en déplaise à certains, la jurisprudence antérieure, parfois très critiquée, était pleinement justifiée juridiquement.

Enfin, la consécration des fameuses actions interrogatoires en matière de nullité, de représentation et de pacte de préférence qui prévoient une faculté pour une partie d’obtenir l’abandon du droit de critique d’une autre en cas de silence, se heurtent à la liberté de disposer de ses droits. Le fait de ne plus pouvoir remettre en cause les pouvoirs d’un représentant ou d’agir en nullité (relative) porte en quelque sorte une atteinte à la disposition des droits d’action en justice. Or, nonobstant le fait que ces dispositions n’aient fait l’objet d’aucune retouches par la commission des lois du Sénat le 17 octobre dernier, hormis concernant la notion de « délai raisonnable » elles pourraient être l’objet de contestations ultérieures...

Sofiane Djeffal
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