L’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail (dite ordonnance Macron) bouleverse véritablement le licenciement économique en ce qu’elle limite le périmètre d’appréciation de la cause économique au territoire national. Elle réduit également le périmètre de recherche de reclassement au territoire national, étant précisé que cette recherche de reclassement devra dorénavant s’effectuer au sein du groupe au sens du comité du groupe tel que défini à l’article L. 2333-1 du Code du travail.

I. Définition du périmètre d’appréciation de la cause économique

1.1. Périmètre d’appréciation de la cause économique limitée au territoire national

Le débat sur le périmètre d’appréciation de la cause économique n’est pas nouveau. En effet, le projet de loi El Khomri en 2016 contenait déjà la proposition de limitation du périmètre d’appréciation de la cause économique au territoire national. Cette proposition n’a cependant pas été retenue à l’époque.

L’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations du travail comporte des dispositions relatives au licenciement pour motif économique, qui limitent le périmètre géographique d’appréciation du motif économique.

Désormais, l’article L. 1233-3 modifié du Code du travail précise que :
« Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun au sien et à celui des entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national  ».

Rappelons qu’auparavant, la jurisprudence retenait que la cause économique d’un licenciement s’appréciait au niveau de l’entreprise, ou si celle-ci fait partie d’un groupe, au niveau du secteur d’activité du groupe dans laquelle elle intervient. Le périmètre du groupe à prendre en considération à cet effet était l’ensemble des entreprises unies par le contrôle ou l’influence d’une entreprise dominante dans les conditions définies à l’article L. 2331-1 du Code du travail, sans qu’il y ait lieu de réduire le groupe aux entreprises situées sur le territoire national (Cass. Soc. 16 novembre 2016, n°14-30.063 ; Cass. Soc. 12 juin 2001, n°99-41.571). De toute évidence, la notion du groupe allait au-delà des frontières et s’entendait tant des sociétés situées sur le sol national, que des sociétés situées à l’étranger.

L’ordonnance met fin à cette jurisprudence en écartant les entreprises du groupe situées à l’étranger du périmètre d’appréciation de la cause économique. Ainsi, le motif économique d’un licenciement n’est plus évalué au niveau international, mais uniquement au niveau national.

Désormais, une entreprise française - filiale d’un groupe implanté au niveau mondial, pourra procéder à des licenciements économiques, même si le groupe auquel elle appartient réalise des bénéfices au niveau mondial. La santé économique et financière d’une société sera appréciée uniquement au niveau national, abstraction faite de la santé économique et financière des autres filiales situées à l’étranger. L’essor du groupe au niveau mondial ne constitue plus un obstacle aux procédures de licenciement en France, puisqu’il ne devra plus être pris en considération dans l’appréciation du motif économique. Les filiales françaises profiteront sans doute de ces nouvelles dispositions pour procéder à des licenciements économiques, si elles se trouvent en souffrance économique ou financière. Mais attention à la création artificielle des difficultés économique par le groupe mondial pour procéder à des licenciements économiques dans une filiale en France, qui tombera sous le coup de la notion de fraude (notion de fraude évoquée dans le projet de l’ordonnance, mais qui n’a pas été reprise par le texte définitif, puisqu’elle constitue un principe général du droit).

Reste à voir si la notion jurisprudentielle de coemploi ne pourrait pas contrebalancer ou du moins atténuer les effets de ces nouvelles dispositions légales, dans le cadre de litiges visant à faire déclarer des sociétés mères ou dominantes responsables solidairement des conséquences financières de licenciements économiques notifiés au sein des filiales françaises. Comment cette notion de coemploi va-t-elle évoluer dans ce nouveau cadre juridique ? Quoi qu’il en soit, il est invraisemblable que cette notion suffise à elle-seule à neutraliser les effets de cette ordonnance.

1. 2. La cause économique appréciée au niveau du secteur d’activité du groupe

Comme on a déjà pu le voir, la cause économique est appréciée au niveau du secteur d’activité commun au sien et à celui des entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national.

L’ordonnance complète l’article L. 1233-3 du Code du travail et apporte notamment des précisions suivantes :
Le groupe est défini lorsque le siège social de l’entreprise dominante est situé sur le territoire français, conformément au I de l’article L. 2331-1 et, dans le cas contraire, comme constitué par l’ensemble des entreprises implantées sur le territoire français.

Elle renvoie ainsi à la notion du groupe au sens du comité de groupe.

Le secteur d’activité permettant d’apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, les réseaux et modes de distribution se rapportant à un même marché.

Connaissant l’attachement de la Haute Juridiction à cette notion du secteur d’activité du groupe, l’ordonnance codifie le secteur d’activité du groupe comme cadre d’appréciation de la cause économique du licenciement. Cette notion a déjà fait couler beaucoup d’encre. Qu’est-ce qu’un secteur d’activité du groupe ? Cette notion est avant tout une construction jurisprudentielle. La Haute juridiction a déjà eu l’occasion d’en esquisser un contour. Ainsi, pour la Haute Juridiction, relèvent du même secteur d’activité « les entreprises dont l’activité économique a le même objet, quelles que soient les différences tenant aux modes de production de biens ou de fournitures de services » (Cass. soc., 4 mars 2009, no 07-42.381). En revanche, « la spécialisation d’une entreprise au sein d’un groupe ne suffit pas à exclure son rattachement à un secteur d’activité plus « étendu » » (Cass. soc., 8 juillet 2008, no 06-45.934). Pour la Haute Juridiction, le secteur d’activité est un « faisceau d’indices relatifs à la nature des produits, à la clientèle auxquels ils s’adressaient et au mode de distribution mis en œuvre par l’entreprise » (Cass. soc., 10 févr. 2010, no 08-41.109). L’ordonnance a tenté d’en donner une définition juridique, mais notons que l’emploi du terme « notamment » et celle du « marché » montre bien que cette notion manifestement plus économique que juridique ne saurait être cantonnée. Cette référence au marché nous fait du reste penser à la notion du marché pertinent du droit de la concurrence. Mais qu’est-ce qu’un même marché ? Réduit au territoire national, certes, la définition d’un marché au sens économique du terme n’en demeure pas moins imprécise. Libre aux juges d’en apprécier l’étendue dans la limite du territoire national.

Rappelons enfin que si la cause économique s’apprécie au niveau du groupe, la matérialité de la suspension, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise. Cette disposition a été introduite par la loi Travail dite El Khomri en 2016 et n’a fait que codifier la jurisprudence antérieure.

2. Obligations de reclassement en matière de licenciement pour motif économique

2.1. Périmètre de reclassement limité au territoire national

S’inscrivant dans la même logique, le périmètre de reclassement est limité au territoire national.
Concrètement, l’employeur n’a plus à proposer aux salariés des postes de reclassements à l’étranger.

Avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 22 septembre 2017, la loi offrait au salarié la possibilité de demander à l’employeur de recevoir des offres de reclassement dans les établissements de l’entreprise ou du groupe qui sont situés hors du territoire national.

L’article L. 1233-4-1 du Code du travail, prévoyant cette possibilité, a été rédigé comme suit : « lorsqu’une entreprise ou le groupe dont l’entreprise fait partie comporte des établissements en dehors du territoire national, le salarié dont le licenciement est envisagé peut demander à l’employeur de recevoir des offres de reclassement dans ces établissements. Dans sa demande, il précise les restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération et de localisation. L’employeur transmet les offres correspondantes au salarié ayant manifesté son intérêt. Ces offres sont écrites et précises (…) ».

L’ordonnance du 22 septembre 2017 a abrogé cette disposition. Il s’en suit que le cadre de la recherche de reclassement est limité au territoire national.

Autre nouveauté, l’ordonnance assouplit le formalisme lié à la proposition de reclassement au salarié puisque désormais, l’employeur disposera désormais d’une option :
 Soit d’adresser de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ;
 Soit de diffuser par tout moyen une liste des postes disponibles à l’ensemble des salariés dans les conditions précisées par décret.

Rappelons qu’auparavant, la ou les offres de reclassement devaient être proposées par l’employeur, individuellement et par écrit, à chaque salarié susceptible d’être licencié. L’offre devait être précise et comporter, notamment, des informations relatives au type de poste proposé, lieu de travail, durée du travail, rémunération.

2.2. Périmètre de recherche de reclassement limité au groupe au sens du comité du groupe

Comme chacun le sait déjà, le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie.

Entérinant la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation, l’article L. 1233-4 modifié du Code du travail, prévoit que les entreprises n’auront à proposer de postes de reclassement au sein du groupe que si son organisation, ses activités ou son lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie de son personnel.

L’ordonnance du 22 septembre 2017 retient le même périmètre de reclassement, que celui retenu pour l’appréciation de la cause économique, à savoir : « lorsque le siège social de l’entreprise dominante est situé sur le territoire français, conformément au I de l’article L. 2331-1 et, dans le cas contraire, comme constitué par l’ensemble des entreprises implantées sur le territoire français ».

Elle renvoie ainsi à la notion du groupe au sens du comité de groupe. Cette définition du périmètre du reclassement exclut donc les sociétés franchisées.

L’ordonnance prend ainsi le contrepied de la jurisprudence antérieure. En effet, l’ordonnance retient la notion du groupe plus restrictive que celle retenue jusqu’alors par la jurisprudence.

Dans un arrêt du 15 mars 2017, la Cour de cassation a jugé que le périmètre de reclassement en matière de licenciement économique s’applique à l’ensemble des commerçants d’un réseau de franchise.

En effet, dans cet arrêt, la Cour de cassation a jugé : « que la société ne rapportant pas la preuve qui lui incombe de l’impossibilité de permutation au sein du groupe de reclassement constitué de sociétés franchisées, elle ne justifie pas d’une recherche loyale des possibilités de reclassement du salarié » (Cass. Soc. 15 mars 2017, n°15-24.392).

Rappelons que la franchise est un contrat du droit commercial par lequel un commerçant dit « le franchiseur », concède à un autre commerçant dit « le franchisé », le droit d’utiliser tout ou partie des droits incorporels lui appartenant (nom commercial, marques, licences), généralement contre le versement d’un pourcentage sur son chiffre d’affaires ou d’un pourcentage calculé sur ses bénéfices.

Le contrat de franchise est conclu entre deux sociétés juridiquement distinctes, ces sociétés n’ayant aucun lien ni juridique, ni économique entre elles.

Notons que la loi n’a jamais assimilé le réseau de franchises à un groupe de sociétés. La seule définition du groupe au sens du droit social est bien celle de l’article L. 2331-1 du Code du travail.
Néanmoins, en l’absence de référence à cette définition légale dans le texte relatif au périmètre de reclassement dans le cadre des procédures de licenciement pour motif économique, la jurisprudence a profité de cette « faille » juridique pour créer une solidarité entre les sociétés franchisées.

L’ordonnance du 22 septembre 2017 ne fait donc en somme que combler ce vide juridique, en faisant référence à la définition légale du groupe au sens du comité du groupe dans le texte relatif au périmètre de reclassement en matière de licenciement pour motif économique.

Du pragmatisme, certes, mais quels seront les effets économiques et sociaux de cette ordonnance, qui modifie en profondeur les procédures de licenciement pour motif économique ?

Chudakova Valentyna, Juriste valentinachudo@yahoo.fr