Le barème institué par l’ordonnance du 22 septembre, s’il mentionne des minima et maxima, interpelle surtout par ceux-ci, compte tenu du fait que ces maxima peuvent souvent sembler insuffisants pour réparer le préjudice résultant d’un licenciement sans motif réel et sérieux.

Certes, l’ordonnance elle-même prévoit des exceptions permettant d’échapper à ce barème et aux maxima qu’il institue, mais ces exceptions ont une portée très limitée de sorte que l’on peut être conduit à rechercher d’autres solutions pour obtenir une réparation intégrale du préjudice subi par le salarié.

Les lignes qui suivent n’ont donc pour objet que de proposer à la sagacité des intéressés, une piste à explorer et éventuellement à développer dans ce sens.

Il faut d’abord se rappeler que le droit du travail est malgré son importance, un droit d’exception, et que le droit civil, avec ses principes et ses règles reste applicable, le cas échéant, à titre subsidiaire.

Il faut ensuite revenir aux bases du licenciement et plus précisément aux règles qui concernent le motif réel et sérieux, et les conséquences de son absence.

L’article L 1232-1 du Code du travail résultant de la loi du 25 juin 2008, remplaçant les dispositions antérieures, dispose : « Tout licenciement pour motif personnel est motivé dans les conditions définies par le présent chapitre. Il est justifié par une cause réelle et sérieuse ».

La notion de cause réelle et sérieuse n’a jamais été définie par la loi, les textes particuliers et la jurisprudence en fournissant en revanche des applications et des exemples sans nombre.

Néanmoins, pour essayer de faire une synthèse, on peut dire que la cause réelle et sérieuse est un élément positif répondant aux exigences légales et/ou jurisprudentielles, dont l’existence et le constat par le juge en cas de contestation, sont nécessaires à la légitimité du licenciement.

Partant, « l’absence de motif réel et sérieux » souvent constatée par le juge pour sanctionner un licenciement sans motif réel et sérieux, ne signifie pas autre chose que l’absence de cet élément positif répondant aux exigences légales et nécessaire à la légitimité de ce licenciement.

Les exemples de cette absence de motif réel et sérieux sont trop nombreux pour qu’il soit utile de les évoquer.

Mentionnons simplement à titre d’exemple, le licenciement pour inaptitude, sans constat régulier de celle-ci (qui n’incombe pas directement à l’employeur) ou sans recherches suffisantes et régulières de reclassement.

Ou encore, le licenciement verbal, dont la cause peut rester inconnue, le licenciement étant néanmoins sans cause réelle et sérieuse ou encore, le licenciement résultant d’une lettre mal ou insuffisamment motivée.

Mais il peut aussi s’agir d’un licenciement résultant d’une animosité ou d’une volonté de l’employeur de se venger d’un salarié ou de le sanctionner parce qu’il refuse ce qu’il avait droit de refuser, ou encore pour mettre quelqu’un d’autre à sa place, ou enfin qui licencie sur la base de fausses accusations.

Ces divers exemples, loin d’être limitatifs, ont en commun que le licenciement évoqué sera dans tous les cas sans motif réel et sérieux, faute pour lui d’avoir cet élément positif exigé par la loi.

Et généralement, avocats ou magistrats s’en tiennent à ce constat pour contester ou sanctionner le licenciement, ce qui jusqu’à maintenant était effectivement suffisant pour obtenir une réparation adaptée au préjudice en résultant.

Le système d’indemnisation mis en place par l’ordonnance avec le barème remet profondément en cause cette situation.

L’article L 1235-3 alinéa 2 modifié par l’ordonnance, précise « si l’un ou l’autre refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à charge de l’employeur dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau… »

Ce tableau institue donc une indemnisation encadrée par la loi, et non plus laissée à l’appréciation des juges, remarquable essentiellement, non par ses minima, qui seront rarement en cause, mais par ses maxima qui peuvent quelquefois apparaître sans commune mesure avec le préjudice réel, lié à la perte d’emploi, voire à d’autres aspects de préjudice.

Le nouvel article L 1235-3 alinéa 2 institue donc en fait, une règle limitative de responsabilité, en limitant la réparation allouée pour le dommage.
Ce n’est pas le dommage qu’il limite mais l’indemnisation accordée à celui-ci, le dommage conservant quant à lui son intégrité, et restant entier.
Dès lors, la question se pose : Peut-on indemniser autrement ce dommage non intégralement réparé par l’indemnité pour licenciement sans motif réel et sérieux ?

Dans la première série d’exemples évoqués, la réponse paraît a priori négative. En revanche, dans la seconde, le droit civil paraît nous en offrir le moyen.
On doit considérer à travers les exemples de licenciements mentionnés, qu’ils ne visent pas tous une situation identique.

Si les premiers visent un licenciement dans lesquels le seul reproche à leur faire est l’absence d’un élément positif nécessaire (la cause réelle et sérieuse), les seconds font apparaître en plus, un élément positif illicite constitué par un comportement plus ou moins mais néanmoins véritablement répréhensible de l’employeur.

Ce comportement caractérise donc souvent une véritable faute de l’employeur.

C’est alors qu’il faut se retourner vers le droit civil et ses règles.

L’ancien article 1382, bien connu devenu depuis l’ordonnance du 10 février 2016, l’article 1240 du Code civil, nous en offre le moyen, en disposant « tout fait quelconque de l’homme qui cause un dommage à autrui, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».

Ce texte définit traditionnellement la faute, premier élément de la responsabilité.

A partir du moment où une situation de licenciement occasionne un préjudice au salarié en raison d’une faute de l’employeur dans le motif de la rupture, rien ne semble interdire de faire appel au mécanisme de la responsabilité pour obtenir une réparation, éventuellement complémentaire du dommage subi.

D’ailleurs, l’article L 1235-3-1 nouveau qui écarte l’application du barème en cas de licenciement discriminatoire ou lié à un harcèlement et dans d’autres situations particulières, repose le plus souvent semble-t-il sur ce mécanisme, puisque c’est la faute constituée par le harcèlement ou la discrimination qui justifie cette exclusion.

Seulement, le texte n’envisage que des situations particulières, alors que l’on peut songer à généraliser le mécanisme, en s’appuyant non plus sur le droit du travail, mais sur le droit civil.
On sera alors en présence de licenciements qu’il ne sera pas suffisant de qualifier « sans motif réel et sérieux » mais plus précisément, de licenciements fautifs (ou abusifs ??...) .

Avant 1973, les juges ne sanctionnaient que le licenciement abusif, parce qu’il était fautif.

Depuis 1973, nous connaissons toujours la notion appliquée soit à l’abus dans les circonstances du licenciement, valable pour tous les salariés et entreprises, soit par l’alinéa 5 de l’article 1235-3 ancien qui disposait pour les salariés de moins de deux ans d’ancienneté dans une entreprise de moins de onze salariés « le salarié peut prétendre en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondante au préjudice subi ».

Cet alinéa a été supprimé par l’ordonnance du 22 septembre, et ce sens particulier du licenciement abusif a disparu.
Au contraire, la première application, qui reposait sur la jurisprudence, est toujours d’actualité, et rien n’interdit d’étendre la notion d’abus à la faute dans le motif du licenciement.

Bien sûr, ce mécanisme ne couvrira pas tous les licenciements sans motifs réels et sérieux, qui resteront soumis au barème. En revanche, il pourra s’appliquer aux licenciements de la deuxième série, qui font apparaître une faute de l’employeur dans le motif du licenciement.

Ce mécanisme permet ainsi de rétablir une véritable indemnisation complète du préjudice occasionné par des licenciements fautifs, et il peut constituer ainsi une dissuasion pour les employeurs mal intentionnés.

Il reste maintenant après la faute, à évoquer l’aspect « indemnisation ».

L’article L 1235-3 alinéa 1er du Code du travail (non modifié) dispose « si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise avec maintien de ses avantages acquis ».

On sait que cette disposition est toute théorique, les réintégrations n’étant que rarement proposées et encore plus rarement acceptées par l’un ou l’autre, de sorte que seule reste « utile » la première partie du texte qui conditionne les sanctions alternatives, réintégration ou indemnité.

L’application du mécanisme de la responsabilité civile à certains licenciements sans motifs réel et sérieux, semble a priori se heurter à une difficulté que l’on ne peut occulter.

Nous avons pris l’habitude, et le titre du chapitre II de l’ordonnance nous en donne un exemple, de parler de la « sanction des licenciements sans motif réel et sérieux ».
Néanmoins, le texte de base ne dit pas tout à fait cela, puisque l’article L 1235-3 alinéa 1 précité, ne sanctionne pas exactement les licenciements sans motifs réel et sérieux, mais les licenciements survenant « pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse ».

Dès lors, deux interprétations du texte sont a priori possibles : soit le texte sanctionne simplement l’absence de cause réelle et sérieuse, (élément négatif) et il laisse la place à la sanction de la faute avec laquelle il peut coexister, soit il sanctionne une cause non réelle et sérieuse (élément positif), mais existante néanmoins, et qui recouvre alors la faute… avec le mécanisme de laquelle, aucune coexistence n’est possible.

La lecture littérale du texte invite à la première interprétation.

En revanche l’examen de la jurisprudence, qu’il s’agisse de décisions des juges du fond ou de la Cour de cassation, montre que ce que les juges sanctionnent, c’est simplement l’absence de cause réelle et sérieuse, ce qui laisse alors place pour une sanction/ réparation de la faute. La même jurisprudence admet d’ailleurs dans certains cas la coexistence de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec une indemnité pour licenciement abusif, ce qui prouve que l’article L 1235-3 alinéa 1er n’interdit pas ce cumul.

Dans cette seconde hypothèse, cela permet de rétablir une distinction entre les employeurs simplement maladroits, sanctionnés conformément au barème, et les employeurs (intentionnellement) fautifs, supportant intégralement les conséquences de leurs faute, sans limitation de principe.

C’est à la jurisprudence qu’il appartiendra de faire le choix, en souhaitant qu’elle fasse le bon choix.