La preuve en matière de contrefaçon est à la charge du titulaire des droits selon le principe actori incumbit probatio repris par l’article 9 du Code de procédure civile : « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. », et l’article L 716-7 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que « La contrefaçon peut être prouvée par tous moyens.(…) ».

Un des moyens de preuves privilégié en matière de contrefaçon est le constat d’achat par huissier.
Simple et peu onéreux, il permet au titulaire des droits d’apporter rapidement la preuve que des marchandises contrefaites sont commercialisées au sein d’un établissement.

Le constat d’achat par huissier

Lors d’un constat d’achat par huissier, un tiers réalise l’achat d’un article alors qu’un huissier de justice se trouve à proximité afin de constater visuellement cette opération.

Deux conditions sont nécessaires : le lieu doit être accessible au public et il doit être visible de la voie publique de telle sorte que l’huissier puisse observer les mouvements du tiers.
Ainsi, il n’y a aucune intrusion dans un lieu privé tout en permettant à l’huissier d’effectuer ses constatations.

Concrètement, le tiers entre les mains vides dans le magasin suspecté de vendre des produits contrefaits, achète un produit puis ressort avec son achat. Dans le même temps, l’huissier reste sur la voie publique et constate que le tiers entre dans le magasin les mains vides et en ressort avec de la marchandise entre les mains, facture à l’appui.
Par la suite, ces pièces sont photographiées et éventuellement placées sous scellés par l’huissier de justice.
Tous ces éléments rapportés dans son constat constituent de simples constatations matérielles, et non des investigations déguisées, et sont un moyen de prouver la vente de contrefaçons.

La jurisprudence n’admet pas que le Procès-Verbal de constat contienne une description détaillée des biens acquis car cela reviendrait à faire une saisie description et amènerait donc à obtenir, sans passer par la voie judiciaire de l’ordonnance sur requête, les mêmes résultats qu’une saisie contrefaçon.

Nouvel arrêt de principe de la 1ère chambre civile de la Cour de cassation, en date 25 janvier 2017 (arrêt n° 107)

En ce qui concerne le tiers qui réalise l’achat, jusqu’au 25 janvier 2017, aucune condition d’impartialité n’était requise [1] et le tiers intervenant dans le constat d’achat pouvait être n’importe qui et notamment le titulaire des droits.
En pratique, un stagiaire du cabinet d’avocats du titulaire des droits était souvent mobilisé pour cette tâche.

L’arrêt de la Cour de cassation du 25 janvier 2017 [2] a totalement rebattu les cartes. Sur le fondement du principe de loyauté dans l’administration de la preuve - article 6, § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial (...) », et article 9 du Code de procédure civile - la Cour de cassation a rendu l’arrêt suivant :
« Attendu que le droit à un procès équitable (...) commande que la personne qui assiste l’huissier instrumentaire lors de l’établissement d’un procès-verbal de constat soit indépendante de la partie requérante ;
Attendu que, pour rejeter la demande d’annulation du procès-verbal de constat dressé le 11 août 2009 dans deux magasins à l’enseigne “H&M”, l’arrêt retient que la circonstance que la personne assistant l’huissier de justice, qui a pénétré, seule, dans les deux magasins avant d’en ressortir avec les pantalons en jean litigieux, soit un avocat stagiaire au cabinet de l’avocat de la société G-Star Raw, est indifférente, dès lors qu’il n’est argué d’aucun stratagème déloyal ;
Qu’en statuant ainsi, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les textes susvisés ; »

Cet arrêt a fait grand bruit parmi les praticiens du droit de la propriété intellectuelle et a provoqué quelques conférences, notamment de la part de l’APRAM, Association des Praticiens du Droit des Marques et des Modèles.
Certains experts ont même conclu que cet arrêt sonnait le glas des constats d’achat. Pourtant, des professionnels indépendants sont tout à fait à même de réaliser l’achat. Le détective privé, ou enquêteur de droit privé, en fait partie.

Le détective privé, tiers indépendant idoine pour le constat d’achat

Cet arrêt de la Cour de cassation impose dorénavant l’intervention d’un tiers indépendant pour tout constat d’achat par huissier de justice et le détective privé peut être un recours efficace pour satisfaire à cette obligation d’indépendance.
Réactif et rapidement mobilisable sur l’ensemble du territoire, le détective privé n’a pas l’obligation de décliner son identité lors de ses interventions.

La profession de détective privé est très encadrée depuis la réforme de la profession initiée en 2003 par la loi Sarkozy sur la sécurité intérieure. Elle est définie par l’article L621-1 du code de la sécurité intérieure : « (...) profession libérale qui consiste, pour une personne, à recueillir, même sans faire état de sa qualité ni révéler l’objet de sa mission, des informations ou renseignements destinés à des tiers, en vue de la défense de leurs intérêts. »
Les détectives privés sont diplômés et détiennent un agrément et une autorisation d’exercer délivrés par le CNAPS, Conseil national des activités privés de sécurité. Ces titres doivent être renouvelés tous les cinq ans.

L’arrêt de la Cour de cassation du 25 janvier 2017 ne sonne donc pas le glas du constat d’achat mais demande quelques ajustements.