L’article 6 bis du projet de loi d’habilitation de ratification des ordonnances Macron prises sur le fondement de la loi n°2017-1340 du 15 septembre 2017 modifie le Code monétaire et financier et les conditions de rémunération et d’indemnisation en cas de licenciement des Traders (preneurs de risques des établissements de crédit, des sociétés de gestion de portefeuille et des entreprises d’investissement).

Ce projet de loi a été adopté par l’Assemblée Nationale le 28 novembre 2017. Avec ces dispositions, le Gouvernement veut rendre plus attractive la place financière de Paris, notamment afin d’attirer les entreprises anglaises, suite au Brexit, pour qu’elles s’installent en France.

1) Possibilité pour les banques de récupérer « en tout ou partie » les bonus « différés » perçus par les traders en fonction de leurs agissements ou de leurs comportements (Code monétaire et financier Art. L. 511-84-1 nouveau)

L’article 6 bis de la loi de ratification rend effective la possibilité déjà offerte par le Code monétaire et financier aux établissements de crédit, sociétés de gestion de portefeuille et autres entreprises d’investissement, de récupérer les bonus dits « différés » des traders (« cadres preneurs de risques »).

A cet égard, le projet de loi de ratification prévoit que l’interdiction des sanctions pécuniaires prévue à l’article L. 1331-2 du Code du travail ne s’applique pas à la rémunération variable des traders.
Il faut en effet rappeler qu’il existe un principe général qui interdit strictement à l’employeur de procéder à toute forme de retenue sur la rémunération du salarié à titre de sanction. (Code du travail art. L.1331-2)

Le texte ajoute que cette rémunération variable peut être réduite ou donner lieu à restitution en fonction des agissements ou du comportement de la personne.
A cet égard, l’article 6 bis 3° du projet de loi ratifiant les ordonnances Macron dispose que « (…) Nonobstant l’article L. 1331-2 du Code du travail, le montant total de la rémunération variable peut, en tout ou partie, être réduit ou donner lieu à restitution en fonction notamment des agissements ou du comportement de la personne concernée en matière de prise de risque » (Code monétaire et financier Art. L. 533-22-2 IV).

Les bonus dits « différés » ou « récupérables » sont des bonus dont le versement est conditionné à des critères de performance étalés sur la durée.
L’objectif est de limiter certaines prises de risques en introduisant un facteur d’incitation à la pérennisation des opérations projetées.

A contrario, si les performances sur le long terme ne sont pas atteintes, une clause de restitution (« clawback ») peut s’appliquer et le bonus peut être revu à la baisse ou faire l’objet d’une restitution (totale ou partielle) à l’employeur.

2) Exclusion des bonus différés du calcul des indemnités de licenciement et des indemnités pour licenciement sans cause (Code monétaire et financier Art. L. 533-22-2-1 nouveau)

L’article 6 bis du projet de loi de ratification prévoit que ces mêmes bonus n’entreront ni dans l’assiette de calcul de l’indemnité légale de licenciement ni dans celle des indemnités versés en cas de licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse aux prud’hommes.

A cet égard, l’article 6 bis 2° du projet de loi ratifiant les ordonnances Macron dispose que : « – Pour l’application des articles L. 1226-15, L. 1234-9, L. 1235-3, L. 1235-3-1, L. 1235-11 et L. 1235-16 du code du travail, la détermination de l’indemnité à la charge de l’employeur ne prend pas en compte, pour les preneurs de risques (…), la partie de la part variable de la rémunération dont le versement peut être réduit ou donner lieu à restitution en application des articles L. 511-71 et L. 511-84 du présent code. » (Code monétaire et financier Art. L. 511-84-1 nouveau).

2.1) Exclusion des bonus « différés » de l’indemnité conventionnelle de licenciement

Les bonus « différés » ne sont pas pris en compte dans l’indemnité conventionnelle de licenciement visé à l’article L. 1234-9 du code du travail.
Certains considèrent que cet article aura cependant peu de conséquence.

En effet, les deux conventions collectives (Convention collective de la banque IDCC 2120 et convention collective des marchés financiers IDCC 2931) applicables aux traders prévoient déjà que l’assiette de l’indemnité de licenciement ne prend en compte que le salaire fixe des intéressés.

2.2) Exclusion des bonus « différés » de l’indemnité pour licenciement sans cause

Les bonus « différés » ne sont pas pris en compte dans les indemnités visées aux articles L.1235-3 et L.1235-3-1 du Code du travail.

Cette indemnité pour licenciement sans cause est désormais soumise à un barème obligatoire (Cf. Notre article : Ordonnances Macron : ce qui change pour les salariés avec le plafonnement des indemnités de licenciement prud’homales).
Ce barème obligatoire est exclu dans 8 cas (Code du travail art. L.1235-3-1), notamment en cas de harcèlement moral de violation d’une obligation fondamentale, etc (cf. Notre article : Salariés, cadres, cadres dirigeants : 4 conseils pour échapper au plafonnement des indemnités prud’homales prévu par l’Ordonnance Macron)

L’impact de cette exclusion sur le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause octroyé par le juge dans le cadre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, est majeur puisque le salaire de référence servant de base au calcul prenait jusqu’à présent en compte la totalité de la rémunération variable du trader injustement licencié.

Précisons à cet égard qu’en principe le bonus ne peut pas excéder le montant le montant de la rémunération fixe du trader.

Toutefois, une décision de l’assemblée générale de l’établissement de crédit ou de la société de financement peut décider de porter le montant du bonus au double de la rémunération fixe. (Code monétaire et financier art. L.511-78)

3) Ce dispositif n’est-il pas contraire à la Constitution ?

On peut s’interroger sur la constitutionnalité de ce dispositif.

Ces dispositions, en ce qu’elles placent les traders dans une situation tout à fait différente de celle des autres salariés, ne sont-elles pas contraire au principe constitutionnel d’égalité devant la loi (article 1 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen) ?
Comment le législateur peut-il justifier que seuls les bonus des traders ne seront pas pris en compte dans le calcul des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ?

On pense en effet aux salariés qui occupent des emplois de commerciaux et dont la rémunération variable peut également être très conséquente.
Le législateur peut-il alors se prévaloir d’un motif d’intérêt général à ne pas intégrer les bonus différés des traders dans les indemnités pour licenciement sans cause ? Ceci reste à démontrer.

En conclusion, avec ces dispositions, le Gouvernement veut rendre plus attractive la place financière de Paris.
Licencier un Trader coutera moins cher aux banques qui pourront donc venir investir en France.
Tel est le curieux et cynique message que les pouvoirs publics français adressent aujourd’hui aux investisseurs étrangers.

Frédéric Chhum avocat et ancien membre du Conseil de l\'ordre des avocats de Paris (mandat 2019 -2021) CHHUM AVOCATS (Paris, Nantes, Lille) [->chhum@chhum-avocats.com] www.chhum-avocats.fr http://twitter.com/#!/fchhum