La formalisation d’un contrat ne relève pas toujours de l’évidence, raison pour laquelle deux parties peuvent s’entendre sur un avant-contrat qui pourra par la suite déboucher sur un contrat définitif. Les deux formes les plus emblématiques d’avant-contrats sont le pacte de préférence et la promesse unilatérale de vente, que l’ordonnance du 10 février 2016, laquelle a profondément réformé le droit commun, n’a su ignorer.

Malgré une pratique courante et ancienne de ces deux contrats préparatoires, il n’existait aucune définition légale du pacte de préférence et de la promesse unilatérale ; vacuité que la réforme a entendu combler grâce aux nouveaux articles 1123 et 1124 du Code Civil.
L’article 1123 alinéa 1 définit le pacte de préférence comme « le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter ».
L’ancien article 1589 faisait référence à la promesse de vente, sans pour autant distinguer la promesse unilatérale de vente de la promesse synallagmatique.
L’article 1124 alinéa 1 défini désormais la promesse unilatérale de vente comme « le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire ».
L’ordonnance du 10 février 2016 ne s’est pas bornée à offrir une définition légale au pacte de préférence et à la promesse unilatérale de vente. Elle a surtout formalisé un régime complet, fait de reprises jurisprudentielles et apports nouveaux.

I. L’impact de la réforme du 10 février 2016 sur le pacte de préférence.

Le pacte de préférence est le contrat par lequel le promettant s’engage à vendre en priorité son bien au bénéficiaire du pacte, dans l’hypothèse où il se déciderait à le vendre. Ce contrat de priorité qui se retrouve souvent en matière immobilière et comme accessoire du contrat de bail, s’est vu impacté par la réforme de 2016. Si l’ordonnance a accordé une valeur légale à des principes jurisprudentiels déjà applicables en la matière (A), le texte a surtout créé un moyen nouveau au service du bénéficiaire du pacte : l’action interpellative (B).

A. La reprise des solutions jurisprudentielles existantes en matière de sanctions en cas de vente de la chose à un tiers.

L’article 1123 alinéa 2 reprend des solutions admises depuis longtemps par la jurisprudence en cas de violation du pacte de préférence, en disposant que :
« Lorsqu’un contrat est conclu avec un tiers en violation d’un pacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi. Lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu. »

La sanction la plus évidente à la violation du pacte de préférence par le promettant consiste à engager sa responsabilité civile. Si le nouvel article du Code Civil ne précise pas la nature de cette responsabilité, il s’agit bien évidemment de sa responsabilité civile contractuelle, dont la mise en cause découle directement du non-respect de l’obligation essentielle du pacte de préférence qui s’impose à lui : proposer en premier lieu l’achat du bien au bénéficiaire du pacte.

Les sanctions invocables à l’encontre du tiers soulèvent quelques difficultés face à un nouvel article 1123 alinéa 2 certainement trop lacunaire. Car si le bénéficiaire peut obtenir « réparation du préjudice subi » c’est non seulement en engageant la responsabilité civile contractuelle du promettant, mais aussi la responsabilité civile délictuelle du tiers acquéreur. Malgré le silence du texte, cette possibilité se déduit de la jurisprudence applicable jusqu’alors, qui condamne le tiers acquéreur complice de la fraude menée par le promettant (Cass. civ. 3e, 22 avr. 1976, n° 74-15.098) voire en cas de négligence reconnue pour ne pas avoir pris connaissance d’un pacte de préférence contenu dans un acte publié au bureau de la conservation des hypothèques (Cass. civ. 1re, 11 juill. 2006, n° 03-18.528).

La suite de l’article fait preuve d’une plus grande clarté en prévoyant, dans l’hypothèse où le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, deux autres types d’actions cumulables à l’action en réparation : l’action en nullité de la vente conclue avec le tiers acquéreur ou la substitution au tiers dans ce contrat. La reconnaissance légale de ces sanctions n’est que la stricte reprise de principes jurisprudentiels dégagés par une ancienne décision concernant l’action en nullité et une solution de chambre mixte plus récente et bien plus commentée pour l’action en substitution. Toutefois, la preuve de la connaissance par le tiers acquéreur de l’existence du pacte et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, incombe à ce dernier. Apporter cette double preuve implique évidemment de nombreuses difficultés que la réforme n’a pas su solutionner, permettant dès lors de présumer de la persistance des actions visant simple mise en cause de la responsabilité délictuelle du tiers acquéreur.

B. La création d’une action interpellative.

Il est évident que le principal danger du pacte de préférence est la vente du bien à un tiers acquéreur sans que le promettant ne le propose en premier lieu au bénéficiaire du pacte.
Outre les réparations qu’elle peut entrainer, elle peut aussi justifier de l’annulation du contrat conclu avec le tiers acquéreur ou sa substitution par le bénéficiaire. Pour éviter les litiges consécutifs à l’oubli du promettant de proposer en premier lieu la vente au bénéficiaire du pacte, la réforme a mis en place un nouveau procédé : l’action interpellative.

Les alinéas 3 et 4 de l’article 1123 précisent à cet égard :

« Le tiers peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, l’existence d’un pacte de préférence et s’il entend s’en prévaloir.
L’écrit mentionne qu’à défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire du pacte ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat. »

Cette action interpellative ne peut être menée que par le bénéficiaire qui connait ou soupçonne l’existence d’un pacte de préférence. Dans le cas contraire, le fait qu’il procède à l’achat du bien en violation du pacte de préférence lui sera indifférent étant donné que sa connaissance de l’existence du pacte et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir est essentielle à sa sanction. Tous ne s’accordent pas sur l’intitulé de cette action de nature extra-judiciaire, à l’instar de A. BENABENT (Droit des obligations, 15 édition, L.G.D.J, 2016) et lui préfèrent dès lors la dénomination de « mécanisme interrogatoire ».

L’ordonnance semble toutefois accorder une réelle importance à cet apport, puisqu’elle précise que l’action interpellative est applicable à compter du 1er octobre 2016 à tous les contrats déjà en cours à cette date.

II. L’impact de la réforme du 10 février 2016 sur la promesse unilatérale de vente.

La promesse unilatérale de vente est l’avant-contrat par lequel une partie s’engage à vendre son bien et concède à une autre partie, qui ne sait pas encore si elle veut l’acheter ou non, une option (acquérir ou renoncer). Le bénéficiaire dispose donc d’un certain temps pour exprimer son consentement au promettant, en contrepartie de quoi il lui verse une indemnité d’immobilisation qui l’empêche de vendre le bien à tout tiers à l’avant-contrat. A l’inverse du pacte de préférence, l’ordonnance du 10 février 2016 a souhaité infirmer une jurisprudence applicable à cette date (A) et ne reconnait qu’un régime sanctionnateur limité en cas de violation de la promesse (B).

A. L’infirmation de la jurisprudence Cruz.

Depuis la jurisprudence Cruz du 15 décembre 1993, la Cour de Cassation considérait que la rétractation de la promesse par le promettant privait d’effet toute levée postérieure de l’option par le bénéficiaire. Afin de mettre fin aux innombrables critiques doctrinales qui n’ont cessé depuis cette décision, l’ordonnance a prévue l’exact opposé. L’article 1124 alinéa 2 dispose désormais que :

« La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis ».

Cette nouvelle disposition permet donc au bénéficiaire qui se verrait opposée par le promettant la rétractation de sa promesse, de lever tout de même l’option et d’en exiger l’exécution forcée, plutôt que de se contenter de dommages et intérêts tel que l’admettaient les juges sous l’empire de la jurisprudence Cruz.

B. Des dispositions lacunaires concernant les sanctions en cas de vente de la chose à un tiers.

Le dernier alinéa de l’article 1124 dispose « Le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul ».

Si à l’instar de l’article 1123, l’article 1124 reconnait la nullité du contrat de vente conclu en violation de la promesse unilatérale de vente (à condition que le tiers en connaissait l’existence), il ne reconnait pour autant la possibilité de substitution au tiers acquéreur. L’inexistence d’une action interpellative en matière de promesse unilatérale de vente surprend face à la proximité existante entre les deux avant-contrats. Toutefois, si la réforme ne prévoit pas de référence explicite à la possibilité pour le bénéficiaire lésé d’agir en réparation du préjudice subi, sur le terrain de la responsabilité civile contractuelle à l’encontre du promettant et délictuelle contre le tiers acquéreur, il ne fait pour autant aucun doute sur la validité de ces actions. La rédaction de l’article 1124 est donc étonnement lacunaire, mais il ne fait aucun doute que la jurisprudence nous apportera bientôt les réponses aux interrogations qui en découlent.

La réforme du droit des contrats opérée par l’ordonnance du 10 février 2016 a donc eu un impact réel sur les principaux avant-contrats que sont le pacte de préférence et la promesse unilatérale de vente. Si la réforme a codifié les principes dégagés par diverses jurisprudences, elle a aussi un aspect novateur certain, consistant essentiellement en la mise en place d’une action interpellative en matière de pacte de préférence et en la reconnaissance de la nullité du contrat de vente conclu avec un tiers en méconnaissance de la promesse unilatérale de vente dont il avait connaissance.

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  Promesse synallagmatique, Dupont, 5 février 2020

  Bonjour,

  En cas de découverte d’un pacte de préférence après la signature d’une promesse synallagmatique, et en cas de bonne foi du tiers, le bénéficiaire du pacte peut-il demander à se substituer à la vente ?

  Par avance, merci de votre réponse.