S’il n’est pas interdit au majeur consentant d’entretenir des relations sexuelles avec la personne majeure consentante de son choix, il ne lui est jamais permis de se marier avec celui ou celle avec lequel il a « un lien trop étroit de parenté » [1]. Cet empêchement à mariage prévu aux articles 161 et 162 du Code civil a ainsi pour corollaire d’interdire l’établissement de la double filiation de l’enfant incestueux.
En effet, « s’il existe entre les père et mère de l’enfant un des empêchements à mariage prévus par les articles 161 et 162 pour cause de parenté, la filiation étant déjà établie à l’égard de l’un, il est interdit d’établir la filiation à l’égard de l’autre par quelque moyen que ce soit » [2].

Cette prohibition n’est pas nouvelle. La loi du 3 janvier 1972 interdisait déjà « l’établissement des deux liens de filiation en cas d’inceste absolu » [3]. L’interdiction est maintenue par l’ordonnance du 4 juillet 2005 qui consacre, en outre, la jurisprudence de la Cour de cassation suivant laquelle l’enfant incestueux « ne peut jamais être filialement rattaché à ses deux parents biologiques, même par le biais d’une adoption simple » [4]. Au fondement de la prohibition figurent autant d’arguments que ceux relatifs à la « réprobation morale et sociale » [5], à la volonté de préserver « l’ordre établi dans la famille » [6] et à l’intérêt de l’enfant à ne pas avoir connaissance de ses origines.
Pourtant, il n’est plus tout à fait certain qu’il faille encore continuer à garder le secret sur l’origine de l’enfant incestueux en vue de préserver son intérêt. C’est, du moins, ce qu’il résulte d’un arrêt inédit rendu par la cour d’appel de Caen le 8 juin 2017 dont il conviendra de rappeler brièvement les faits.

Dans cette affaire, les parents qui sont nés de la même mère sans avoir été élevés ensemble, en raison de leur placement quand ils étaient enfants, avaient entretenu une liaison dont est issue une enfant. Dans un premier temps, le père avait effectué une reconnaissance anténatale. Puis, la filiation maternelle de l’enfant avait été établie, dans un second temps, par la désignation du nom de la mère dans l’acte de naissance. Le procureur de la République qui découvre que l’enfant est issu d’un inceste assigne la mère pour voir annuler son lien de filiation. Le premier juge avait annulé le lien de filiation maternelle. La mère, déterminée à ne pas en rester là, excipait les très forts liens affectifs qu’elle entretient avec sa fille dont elle s’est toujours occupée depuis sa naissance. En outre, elle alléguait la contrariété à l’intérêt supérieur de l’enfant de l’annulation du lien de filiation maternelle. La cour d’appel avait donc à déterminer si, dans l’intérêt supérieur de l’enfant, le lien de filiation maternelle devait être maintenu. Les juges du fond répondent par l’affirmative en écartant l’applicabilité de l’article 310-2 du Code civil qui prohibe l’établissement de la double filiation incestueuse. En effet, ils considèrent que l’intérêt de l’enfant s’oppose à « l’annulation d’un lien de filiation sur lequel s’est construite jusqu’à présent sa place dans l’histoire familiale » [7].

On peut donc examiner la double filiation incestueuse au mépris de l’interdit de l’inceste absolu (§ I) puis la double filiation incestueuse dans l’intérêt supérieur de l’enfant (§ II).

§ I - La double filiation incestueuse au mépris de l’interdit de l’inceste absolu.

Les juges caennais qui décident de maintenir le lien de filiation maternelle font fi de la prohibition de l’inceste absolu et de son corollaire qui consiste à ne jamais pouvoir établir la double filiation de l’enfant incestueux. Si cette solution s’inscrit ainsi à rebours d’un « principe fondateur du droit de la famille » [8], elle se situe aussi dans le droit fil de « l’évolution de la jurisprudence en matière de contrôle de proportionnalité » [9].
En effet, les juges de la Cour de cassation l’ont déjà utilisé pour écarter l’interdiction du mariage incestueux parce que la nullité de cette union revêtait, à l’égard de la femme, « le caractère d’une ingérence injustifiée dans l’exercice de son droit au respect de sa vie privée et familiale » [10]. On peut néanmoins se demander si la validation du mariage incestueux augurait la mise à l’écart par les juges de l’article 310-2 du Code civil. Aussi, peut-on se demander si les circonstances de l’espèce n’étaient pas propices au rattachement de l’enfant incestueux à ses deux parents. On peut donc chercher à établir si la validation du mariage incestueux est la première manifestation de la volonté des juges d’écarter l’applicabilité de l’article 310-2 du Code civil (A) et voir si les circonstances de l’espèce ne constituent pas l’élément décisif de la solution suivant laquelle le lien de filiation maternelle devait être maintenu (B).

A. La validation du mariage incestueux, première manifestation de la mise à l’écart de l’article 310-2 du Code civil.

Le raisonnement des juges caennais qui écartent l’applicabilité de l’article 310-2 du Code civil au profit du maintien du lien de filiation maternelle parce que son annulation serait attentatoire au droit au respect de la vie privée et familiale de l’enfant n’est pas novateur. On sait, en effet, que les juges de la cour suprême ont admis le mariage incestueux parce que la nullité du mariage entre un beau-père et sa belle-fille était contraire à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. Il faut toutefois se demander s’il était attendu des juges qu’ils maintiennent le lien de filiation maternelle parce qu’ils n’avaient pas annulé le mariage incestueux.

Le mariage incestueux qui a été validé par la Cour de cassation le 4 décembre 2013 unissait un beau-père et sa belle-fille. Ainsi, s’agissait-il d’un mariage prohibé d’inceste relatif en ce sens que le président de la République pouvait lever l’interdiction, par une dispense, pour des causes graves.
Or, les juges normands avaient à se prononcer sur l’annulation du lien de filiation maternelle d’une enfant issue d’un inceste absolu, qui est sans commune mesure avec l’inceste relatif, pour deux raisons au moins. La première puise ses explications dans l’impossibilité pour le président de la République de lever l’empêchement à mariage à l’encontre de ceux qui sont liés « par la parenté à un degré très proche » [11], et précisément à l’encontre du frère et de la sœur. La seconde raison réside dans le fait que l’enfant qui est conçu au mépris d’un inceste absolu ne peut jamais être filialement rattaché, par principe, à ses deux parents alors que celui qui est issu d’un inceste relatif peut voir établie sa filiation à l’égard de ses deux parents.

La validation du mariage incestueux par les juges de la cour suprême n’était donc pas le présage de ce que les juges du fond allaient maintenir le lien de filiation maternelle. Un auteur considère pourtant que la Cour de Strasbourg pourrait condamner la France qui interdit la filiation bilinéaire de l’enfant incestueux suivant le raisonnement que les juges de la Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH) ont adopté – dans un arrêt B et L. contre Royaume-Uni – à propos du mariage incestueux. Dans cette affaire, il faut se souvenir que les juges de la Cour EDH avaient écarté la prohibition du mariage incestueux – qui était prévue par la loi et poursuivait un but légitime – en raison d’un « manque de cohérence entre le but poursuivi et les moyens mis en œuvre pour y parvenir » [12] parce que l’interdiction du mariage n’empêchait pas les relations incestueuses de se nouer et que ces relations n’étaient pas interdites par le droit pénal.

Le même auteur énonce alors que les juges de la Cour de Strasbourg pourraient adopter le même raisonnement concernant la filiation incestueuse bilinéaire. Il soutient, en effet, que la loi française n’interdit pas les relations sexuelles incestueuses, que le concubinage incestueux n’est pas exclu, et enfin que la loi permet à l’enfant dont la filiation maternelle a été établie « de connaître officiellement son père et de bénéficier d’un soutien matériel de sa part » [13], à travers l’action à fins de subsides.

Mais c’est oublier que la Cour EDH – dont la solution « marque un certain recul de l’ordre public familial » [14] – ne remet nullement en cause le principe généalogique. En effet, « le lien d’alliance [était] dissout, […], et ne juxtapose pas des liens de nature à perturber les places identitaires » [15].

Ce n’est donc pas parce que le mariage incestueux a parfois été admis qu’il remet en question la prohibition légale de la filiation incestueuse bilinéaire. Pour autant, la solution suivant laquelle le lien de filiation maternelle devait être maintenu est on ne peut plus sage eu égard aux circonstances de l’espèce.

B. Les circonstances de l’espèce, l’élément décisif du maintien du lien de filiation maternelle.

En l’espèce, la filiation de l’enfant avait été établie simultanément à l’égard de ses deux parents. En effet, on a vu que la filiation maternelle avait été établie, par la désignation de la mère dans l’acte de naissance. Aussi, la reconnaissance prénatale de l’enfant, qui avait été effectuée par le père, avait-elle produit ses effets au jour de la naissance. La cour d’appel était ainsi confrontée à un conflit de filiation pour lequel il n’existe pas de solution. Outre cette difficulté, on ne manquera pas de constater que les juges n’avaient à se prononcer que sur l’annulation du lien de filiation maternelle. En effet, le procureur de la République, informé de la relation incestueuse du couple dont est issu l’enfant, avait dû engager – conformément à la circulaire de présentation de l’ordonnance du 4 juillet 2005 – une action en annulation de la filiation maternelle. Or, depuis sa naissance, l’enfant n’avait vécu qu’avec sa mère qui a toujours assumé seule « l’ensemble de ses besoins tant affectifs que matériels » [16]. Il était donc délicat pour les juges d’annuler le lien de filiation maternelle conformément à l’intérêt de l’enfant.

La question qui se pose est alors celle de savoir si ce ne sont pas les circonstances de l’espèce qui ont conduit les juges à maintenir le lien de filiation maternelle. D’abord, le conflit de filiation devant lequel se trouvaient les juges du fond ne pouvait se résoudre par la priorité chronologique. Ensuite, la remise en cause de la filiation paternelle n’était pas envisageable puisque l’assignation n’avait pas été dirigée contre lui. Enfin, l’annulation du lien de filiation de l’enfant à l’égard de sa mère faisait encourir le risque d’une condamnation par la Cour de Strasbourg sur le fondement des articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme. On peut donc penser que les circonstances de l’espèce étaient propices au rattachement de l’enfant à ses deux parents. Ainsi, ne convient-il pas de considérer que la solution des juges du fond est une solution de principe. D’ailleurs, l’annulation du lien de filiation paternelle « demeure encore possible à l’issue de cette instance, à défaut de toute action en justice dirigée contre lui » [17]. On peut toutefois s’interroger sur la conventionnalité de la filiation unilinéaire de l’enfant incestueux dans la mesure où les juges n’annulent pas le lien de filiation maternelle dans l’intérêt de l’enfant.

§ II – La double filiation incestueuse dans l’intérêt de l’enfant.

Pour maintenir le lien de filiation maternelle dans l’intérêt de l’enfant, la Cour d’appel vise cumulativement les articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme, ainsi que l’article 7 de la Convention des Nations-Unies relative aux droits de l’enfant qui garantit à l’enfant « dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents et d’être élevé par eux » [18]. Elle effectue ainsi un contrôle de proportionnalité parce que la prohibition à l’établissement de la double filiation incestueuse constituerait une atteinte disproportionnée aux droits et libertés reconnus à l’enfant incestueux, lequel ne doit pas subir une discrimination dans la jouissance de son droit au respect de sa vie privée et familiale (A) et a le droit de connaître ses origines (B).

A. L’intérêt de l’enfant incestueux à ne pas subir une discrimination dans la jouissance de son droit au respect de sa vie privée et familiale.

Comme on le sait, les articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme ont été mobilisés par les juges du fond qui concluent au maintien du lien de filiation maternelle. En d’autres termes, les juges n’écartent la règle légale suivant laquelle l’enfant incestueux ne peut voir établie sa double filiation que parce qu’elle serait contraire à l’article 8 combiné avec l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme.
Sans grande surprise, la question du droit pour l’enfant de voir établir sa filiation à l’égard de ses parents est rattachée au domaine de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. En effet, le droit à la vie privée et familiale suppose notamment la possibilité d’établir « des aspects de l’identité physique et sociale d’un individu » [19]comme la filiation, qui est un élément de l’identité des personnes.

Nonobstant, l’interdiction d’établir la double filiation incestueuse ne porte pas nécessairement une atteinte au droit à la vie privée et familiale qui est susceptible de limitation, à des conditions strictes. Tel n’a pas été pourtant l’avis auquel les juges normands se sont rangés. En effet, ils considèrent indispensable de maintenir le lien de filiation maternelle « au regard de l’intérêt particulier de cette enfant, et des conséquences dommageables qu’aurait pour elle, dans la construction de son identité, l’annulation [de ce] lien » [20]. On peut toutefois se demander si la Cour EDH aurait jugé l’annulation du lien de filiation maternelle contraire aux articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme. L’annulation du lien de filiation maternelle, et donc la filiation unilinéaire de l’enfant incestueux est prévue par l’article 310-2 du Code civil.
En outre, l’interdiction d’établir la filiation incestueuse bilinéaire poursuit un but légitime qui est la protection de l’ordre public. Il convient néanmoins de s’interroger sur le point de savoir si l’ingérence n’est pas disproportionnée par rapport au but poursuivi au sens de l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme.

La Cour de Strasbourg ne s’est jamais prononcée sur cette question. En revanche, elle a eu l’occasion de se positionner – dans un arrêt Mazureck contre France du 1er février 2000 – sur la différence de traitement que subissaient les enfants adultérins qui n’héritaient pas dans les mêmes conditions que les enfants légitimes. On peut alors s’interroger sur la transposition de la solution rendue sur les droits successoraux de l’enfant adultérin au cas de l’établissement de la filiation de l’enfant incestueux.

D’un côté, les questions relatives aux droits successoraux et à l’établissement de la filiation ne doivent pas être confondues en ce qu’elles ne mobilisent pas toujours des dispositions similaires. En effet, les droits successoraux, qui sont parfois associés – comme la filiation – à la vie privée et familiale, relèvent aussi de l’article 1er du protocole additionnel n°1 à la Convention européenne qui garantit le droit au respect des biens. Mais de l’autre côté, l’établissement de la filiation détermine la vocation successorale. D’ailleurs, l’enfant incestueux dont la filiation n’a pas été établie à l’égard de l’un de ses géniteurs est désavantagé quant à ses droits successoraux. Cet état de fait ne suffit pas à considérer pourtant que la solution rendue sur la vocation successorale de l’enfant adultérin est transposable au cas de l’établissement de la filiation de l’enfant incestueux.
En effet, l’enfant adultérin a l’un ou les deux de ses parents qui étaient engagés dans les liens du mariage au moment où il a été conçu alors que le ou les parents de l’enfant incestueux n’étaient engagés dans aucun lien au moment de sa conception. Pour autant, l’enfant adultérin et l’enfant incestueux sont tous les deux issus d’un couple non marié. On peut donc penser qu’il est envisageable de transposer la solution rendue sur les droits successoraux de l’enfant adultérin au cas de l’établissement de la filiation de l’enfant incestueux.

Or, la Cour EDH a dans l’arrêt Mazureck contre France précité condamné la France pour discrimination à l’encontre des enfants adultérins. Pour ce faire, elle s’est appuyée notamment sur la Convention des Nations-Unies relative aux droits de l’enfant qui interdit les discriminations fondées sur la naissance. Seulement, l’enfant incestueux qui ne peut voir établie sa filiation bilinéaire est assujetti à un régime particulier fondé sur sa naissance. La Cour EDH pourrait alors juger discriminatoire la règle suivant laquelle l’enfant incestueux ne peut être juridiquement rattaché à ses deux parents. D’ailleurs, les articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme ont déjà été mobilisés pour sanctionner les discriminations faites en raison de la naissance. Il convient néanmoins de se demander si l’intérêt de l’enfant incestueux à ne pas subir une discrimination doit primer son intérêt à ne pas être perturbé dans sa généalogie. En d’autres termes, la question se pose de savoir si la vocation successorale de l’enfant issu d’un inceste absolu doit prendre le pas sur sa faculté à se construire dans une généalogie atypique. Certes, cet enfant incestueux – qui peut recevoir des subsides – sera privé « de droits réservataires dans la succession de son parent » [21] à l’égard duquel sa filiation n’est pas établie. Mais la discrimination qu’il subit est légitime puisque sa filiation unilinéaire permet d’éviter « la révélation de l’inceste dans les actes de [son] état civil » [22]. En effet, « l’inceste consommé [doit rester] dans le secret des alcôves » [23] car l’interdit de l’inceste permet « de structurer les liens familiaux et la psychologie de l’individu » [24]. Il est donc improbable que la Cour EDH condamne la France pour ne pas avoir logé l’enfant issu d’un inceste absolu à la même enseigne que tous les autres enfants. Au soutien de cette affirmation, il faut constater que si la plupart des pays européens considèrent que « l’enfant ne doit pas pâtir des circonstances de sa naissance » [25], ils n’ont pas la même approche de la question relative à la filiation incestueuse. En effet, certains pays « ont institué un contrôle judiciaire lors de l’établissement de la filiation de l’enfant » [26]. D’autres « permettent sans condition ni contrôle l’établissement d’une filiation bilinéaire » [27]. La condamnation de la France par la Cour EDH sur le fondement des articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme est donc incertaine puisque l’État français dispose – en l’absence de consensus européen – d’une large marge d’appréciation. Il convient néanmoins de se demander si la filiation unilinéaire de l’enfant incestueux ne serait pas attentatoire à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, pris isolément.

B. L’intérêt de l’enfant incestueux à connaître ses origines.

On a vu que les juges caennais se sont fondés cumulativement sur les articles 8 et 14 de la Convention européenne pour ne pas annuler le lien de filiation maternelle. La question se pose pourtant de savoir si l’annulation du lien de filiation maternelle ne serait pas contraire à l’article 8 de la Convention européenne, pris isolément. En effet, cette disposition qui – et on le sait – permet d’établir la filiation sert aussi de fondement au droit de l’enfant de connaître ses origines. La Cour EDH a eu l’occasion de se prononcer à maintes reprises sur l’atteinte que porte au droit au respect de la vie privée de l’enfant issu d’une gestation pour autrui le refus de transcrire sa filiation biologique sur les registres d’état civils français.

On peut donc s’interroger sur la transposition de la solution rendue sur la filiation de l’enfant issu d’une gestation pour autrui au cas de la filiation de l’enfant incestueux. Il est vrai que la gestation pour autrui et l’inceste absolu ne se situent pas tout à fait au même niveau. En effet, l’interdiction de la première – qui puise ses racines dans les principes d’indisponibilité du corps humain et d’indisponibilité de l’état des personnes – vise à empêcher une femme « de porter l’enfant d’un tiers et de consentir à son abandon » [28]. Or, l’inceste absolu n’est interdit – et on le sait – que pour des « raisons morales et psychologiques » [29] et parce qu’il nuit à la paix des familles.
Pour autant, la convention portant sur la gestation pour le compte d’autrui et l’inceste absolu sont tous les deux nuls d’ordre public. C’est, du reste, la raison pour laquelle l’enfant qui est conçu au mépris de la prohibition légale de l’inceste absolu et de la gestation pour autrui ne peut jamais voir établir, par principe, ni sa double filiation incestueuse, ni sa filiation à l’égard de ses parents d’intention. En dépit de cette observation, un examen de la jurisprudence de la Cour EDH sur la filiation de l’enfant issu d’une gestation pour autrui ne paraît pas pertinent. En effet, les conventions de gestation pour le compte d’autrui sur lesquelles la Cour de Strasbourg a eu à se prononcer avaient toutes été conclues à l’étranger conformément au droit étranger. La Cour EDH a donc eu à répondre à la question de savoir si un lien de filiation licitement établi à l’étranger pouvait produire des effets en France.
Or, c’est une toute autre question qui était posée aux juges du fond ; celle de l’établissement d’un lien de filiation que le droit français prohibe. On peut alors se demander si le sort de l’enfant incestueux ne se rapproche pas finalement de celui que connaît l’enfant né sous X.

En effet, si ces deux enfants sont privés de l’établissement d’un lien de filiation pour des raisons distinctes la conséquence pratique du droit français est parfois identique en ce qu’il les empêche d’avoir accès à leurs origines. Or, dans un arrêt Odièvre contre France du 13 février 2003, la Cour EDH s’est prononcée sur l’atteinte que porte à la vie privée de l’enfant l’accouchement anonyme de sa mère. Certes, dans cette affaire, il n’était pas question de l’établissement de la filiation maternelle de la requérante qui était déjà « dotée d’une filiation adoptive ». Il n’empêche qu’elle ne pouvait avoir accès à des données identifiantes sur ses origines parce que sa mère biologique l’avait abandonnée dès sa naissance et avait demandé le secret.

Néanmoins, la Cour EDH ne considère pas que l’enfant qui est privé de la possibilité de connaître ses origines biologiques parce que sa mère a souhaité conserver son anonymat après avoir accouché sous X subit une atteinte excessive au droit au respect de sa vie privée. Ce n’est donc pas parce que l’enfant incestueux est privé de la possibilité d’établir sa filiation à l’égard de l’un de ses parents biologiques qu’il subit nécessairement une atteinte au droit au respect de sa vie privée, et spécialement une atteinte à son droit de connaître ses origines. Autrement dit, la question de l’accès aux origines personnelles est indépendante de l’établissement d’un lien de filiation. Partant, la prohibition française de la filiation incestueuse bilinéaire doit être maintenue. Il revient néanmoins au législateur de prendre acte de la solution des juges du fond – qui maintiennent le lien de filiation maternelle en raison de la particularité des faits – pour éventuellement s’inspirer de la souplesse du droit espagnol qui interdit l’établissement de la double filiation incestueuse tout en laissant au juge la possibilité de l’établir dans l’intérêt de l’enfant.

Sofia Sellami Docteur en droit, chargée d'enseignement à la faculté de droit de Tours.

Comentaires:

• 
  Remerciement, Antsa, 28 janvier 2023

  Bonjour, je suis en première année de droit, ce semestre on étudie le droit de la famille. On a eu un arrêt à propos de la double filiation et de l’inceste absolue j’ai vu par hasard votre article, cela m’a beaucoup aidé. Alors merci beaucoup.

  
  
  • Pour Antsa, Sofia Sellami , 14 juillet 2023

    Mademoiselle,

    Je viens de lire votre commentaire et vous en remercie vivement.

    Je suis ravie si vous avez compris ces notions…

    Bonne continuation dans vos études.

    Bien à vous.