Le 3 janvier dernier, lors de ses vœux à la presse, le Président Macron a annoncé qu’un projet de loi sera prochainement déposé sur les « fake news ». Le Président souhaite protéger « la vie démocratique » contre ces fausses nouvelles qui se propagent sur Internet.

Les fake news

Dans son discours, Emmanuel Macron ne donne pas d’exemple précis de telles nouvelles [1].
Le Président dénonce néanmoins, à plusieurs reprises, les fausses nouvelles « illibérales ».
Difficile de ne pas faire de lien avec les fausses rumeurs dont le Président a fait l’objet lors de sa campagne.
Lors du débat télévisé d’entre deux tours, Marine Le Pen lui avait en effet demandé s’il ne possédait pas un compte aux Bahamas. Ce que le Président avait démenti.
Précédemment au débat, et pendant celui-ci, des tweets renvoyaient vers de faux documents censés prouver son évasion fiscale.
Sur la toile, des médias « pro Trump » et « pro Poutine » avaient diffusé, et relayé l’information.
Emmanuel Macron avait alors interdit l’accès de certains journalistes russes aux événements de sa fin de campagne, et déposé plainte pour « fausses nouvelles en vue de détourner les suffrages, faux, usage de faux et recel de faux ».
Après son élection, lors de la visite en France du Président Poutine, à la question d’un journaliste, Macron avait répondu « Quand des organes de presse répandent des contre-vérités infamantes, ce ne sont plus des journalistes, ce sont des organes d’influence ».
Le discours de Macron s’inscrit donc dans le cadre de cette affaire, et des rumeurs dont le candidat avait fait l’objet.
Le phénomène des « fake news » ne vise pas que le Président, et les exemples sont nombreux d’autres candidats en ayant été victimes.
D’un point de vue politique, le projet d’Emmanuel Macron apparaît par conséquent légitime, sincère.
D’après un sondage, 79 % des français sont d’ailleurs favorables à ce projet de loi [2].

Le projet

Le projet du Président pour lutter contre les Fake News comprend deux principales propositions :

1) Obliger les plateformes à rendre publique durant les campagnes électorales l’identité des annonceurs de fausses nouvelles, et limiter les montants consacrés à ces contenus.

Actuellement, en leur qualité d’hébergeur, les plateformes ont l’obligation de détenir et conserver les données qui permettent l’identification des personnes qui utilisent leurs services pour stocker, et mettre en ligne tout type de contenu, en ce y compris des messages à caractère publicitaire (article 6 de la LCEN) [3].
Les hébergeurs doivent également mettre à la disposition de ces personnes les moyens de s’identifier notamment au travers de formulaires. Ces données d’identification peuvent être communiquées mais uniquement sur autorisation judiciaire. L’idée du projet est donc d’aller au-delà de ces simples données, et de rendre public l’identité des annonceurs. Le projet prévoit également de limiter les montants consacrés à ces contenus.

2) En cas de propagation d’une fausse nouvelle, il sera possible de saisir le juge à travers une nouvelle action en référé permettant le cas échéant de supprimer le contenu, de déréférencer le site, de fermer le compte utilisateur concerné, voire de bloquer l’accès au site internet

L’article 6 I 8 de la LCEN prévoit déjà une procédure de référé relative aux fournisseurs d’accès et d’hébergement :
L’autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête, à toute personne mentionnée au 2 (ndlr : fournisseur d’hébergement) ou, à défaut, à toute personne mentionnée au 1 (ndlr : fournisseur d’accès), toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne.

Cette procédure peut permettre de bloquer l’accès à un contenu en ligne, le supprimer de son hébergement, voire de fermer le compte utilisateur concerné.
Il ne prévoit pas en revanche le déréférencement d’un site.
La LCEN ne vise en effet que les fournisseurs d’accès et d’hébergement, et non les moteurs de recherche. Certains espaces exploités par ces moteurs peuvent être qualifiés d’hébergement, comme ceux destinés notamment à la publicité. Mais il n’est pas certain que tous leurs espaces puissent être qualifiés comme tels, et on sait que les moteurs de recherche, comme Google, sont de puissants agrégateurs, et propagateurs d’information.
Par ailleurs, lorsque le contenu visé entre dans le cadre de la loi de 1881, les règles procédurales de cette dernière ont vocation à s’appliquer. Or nous verrons plus loin que ces règles sont inadaptées à tout contenu diffusé sur Internet.
Le projet d’Emmanuel Macron présente donc des propositions nouvelles, innovantes.

Un projet inutile ?

Sur le plan juridique, certains spécialistes considèrent pourtant ce projet de loi comme inutile en raison de nombreux textes déjà existants [4].

L’article 27 de la loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de la presse réprime en effet la diffusion de fausses nouvelles :
La publication, la diffusion ou la reproduction, par quelque moyen que ce soit, de nouvelles fausses, de pièces fabriquées, falsifiées ou mensongèrement attribuées à des tiers lorsque, faite de mauvaise foi, elle aura troublé la paix publique, ou aura été susceptible de la troubler, sera punie d’une amende de 45 000 euros.

Néanmoins cet article n’apparaît pas adapté aux Fake News, et ce pour plusieurs raisons :
Il n’est en effet applicable qu’en cas de « fausse nouvelle », laquelle est interprétée restrictivement par la jurisprudence comme l’annonce d’un évènement arrivé récemment, ce qui exclut les news déjà divulguées, et donc leur propagation.
Cet article exige ensuite la preuve d’un « trouble à la paix publique », ce qui d’après la jurisprudence, nécessite la preuve d’un désordre, d’une panique, d’une émotion, d’un désarroi collectif.
Il faut également apporter la preuve de la mauvaise foi des auteurs de la publication, laquelle implique leur connaissance de la fausseté des faits révélés. Or les fake news sont souvent relayées par des personnes qui n’ont même pas conscience de leur fausseté.
Le délit de fausse nouvelle ne peut en outre être invoqué qu’à l’initiative du ministère public. Les hommes politiques, et les partis eux-mêmes ne peuvent donc agir.
Ce délit enfin est soumis aux fourches caudines de la loi de 1881, dont nous verrons plus loin qu’elle apparaît inadaptée à l’Internet.
Le délit de fausse nouvelle est donc manifestement inadapté aux fakes news diffusées sur Internet.
Ceux qui invoquent l’inutilité du projet invoquent également l’article L. 97 du Code électoral suivant lequel : « Ceux qui, à l’aide de fausses nouvelles, bruits calomnieux ou autres manœuvres frauduleuses, auront surpris ou détourné des suffrages, déterminé un ou plusieurs électeurs à s’abstenir de voter, seront punis d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 15 000 euros. »

Cependant cet article lui-même fait référence à la notion de « fausse nouvelle », dont nous avons vu que l’interprétation par la jurisprudence était inadaptée au phénomène des fake news.

L’article L. 97 exige en outre la preuve d’un impact de la fausse nouvelle sur les suffrages, ce qui s’avère difficile à prouver en pratique lorsqu’il n’existe pas un grand écart de voix.
Cet article n’apparaît donc pas davantage adapté.

D’autres enfin invoquent l’article 29 de la loi de 1881, lequel réprime l’infraction de diffamation [5].

Cet article sanctionne notamment l’allégation ou l’imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur et à la considération d’une personne.
Souvent dans les fake news, les faits révélés portent atteinte à l’honneur, et à la considération des personnes. Le Président qualifie lui-même les Fake News dont il a fait l’objet de « contre-vérités infamantes ». Mais tel n’est pas toujours le cas : la fausse nouvelle peut ne pas être diffamante.
Par ailleurs, le régime procédural de la loi de 1881, inventé à l’ère du papier, apparaît inadapté à l’Internet.
L’article 65 de la loi de 1881 prévoit en effet un délai de prescription de 3 mois à compter de la diffusion. Mais la victime peut n’avoir eu connaissance des faits révélés qu’après ce délai. Elle ne pourra pas alors le contester.
De même la loi de 1881 contient de nombreuses chausses trappes qui permettent d’annuler les procédures engagées. Les professionnels du droit eux-mêmes sont parfois pris au piège de ces nullités complexes.
Lorsque la diffamation est diffusée oralement, ou sur papier, les conséquences de la prescription ou de la nullité sont faibles : les paroles, et le papier s’envolent. La victime peut oublier.
Mais les écrits numériques restent. La puissance de l’Internet est sans commune mesure avec celle du papier, et de l’oralité. La victime ne peut oublier.
Par rapport à la puissance de l’Internet, prescription et nullité de l’action judiciaire de la personne diffamée sont donc disproportionnées.

Un projet limité

En filigrane du discours du Président, se pose ainsi la question de l’(in)adaptation de notre droit à l’Internet.
Dans son discours, le Président lui-même souligne que « toutes les paroles ne se valent pas ».
En effet, la parole d’un journaliste n’a pas la même force, la même autorité, que celle d’un parfait quidam qui se cache derrière son anonymat pour écrire, ou relayer n’importe quelle information.
Le journaliste respecte une certaine déontologie, et vérifie notamment ses sources, ce qui n’est pas forcément le cas de l’Internaute.
Partant de là, le Président a raison de dire qu’on ne peut confondre les professionnels de l’information, avec de simples bloggeurs.

Dans son discours, il dénonce implicitement cet effet pervers qui conduit à offrir à ces internautes la même protection qu’à des journalistes professionnels.
Il ne cite pas la loi de 1881 à ce sujet, mais l’on sait que les médias, et les journalistes en particuliers sont protégés par cette grande loi.
Hélas, conçue initialement pour l’« imprimerie », et les « publications de presse », la protection de cette loi s’est étendue, au fil du temps, à tout « support », et à tout « auteur ».
Toute personne qui s’exprime sur Internet peut bénéficier de la loi de 1881.
Le Président affirme dans son discours que « toutes les paroles ne se valent pas », et implicitement, à travers sa dénonciation des réseaux sociaux, que tous les supports, tous les écrits, ne se valent pas.
Mais il n’en tire pas toutes les conséquences.
Cette différence de statut entre les journalistes professionnels et les « bloggeurs » devrait se traduire par une différence de régime.
Mais curieusement, le Président ne propose qu’une modification de notre droit pour les auteurs de Fake News.

Pourquoi dès lors ne pas proposer de réformer non seulement ce type de « parole » mais de manière générale, celle diffusée sur Internet ?
Est-ce normal que, comme les journalistes, le simple quidam puisse bénéficier de la loi de 1881 ? de la prescription de 3 mois, et autres chausses trappes censées protéger les professionnels de l’information ?
Le législateur a lui-même tenté d’adapter la loi à l’Internet en adoptant notamment la loi du 24 juin 2004 pour La Confiance dans l’Economie Numérique (LCEN).
Déjà dans le cadre de cette loi, il avait été prévu de modifier la courte prescription de 3 mois en faisant courir le délai de prescription à compter, non pas de la diffusion de l’information, mais de la cessation de sa communication en ligne.
A juste titre, le Conseil constitutionnel avait rejeté cette réforme car elle revenait à rendre imprescriptible les délits de presse sur Internet.

Dans sa décision, la Haute Cour avait pris soin d’indiquer qu’en raison de l’inégalité des supports entre le numérique, et le papier, cette réforme n’était pas impossible :
« La prise en compte de différences dans les conditions d’accessibilité d’un message dans le temps, selon qu’il est publié sur un support papier, ou qu’il est disponible sur un support informatique, n’est pas contraire au principe d’égalité » [6].
Le Conseil constitutionnel avait donc juste censuré la maladresse du législateur, sans lui fermer la porte de toute réforme.

Mais il n’en demeure pas moins qu’aujourd’hui, la loi du 21 juin 2004 reconnaît, sans le moindre tempérament, l’application de la loi de 1881 à l’Internet :
Article 6 III V de la LCEN : Les dispositions des chapitres IV et V de la loi du 29 juillet 1881 précitée sont applicables aux services de communication au public en ligne et la prescription acquise dans les conditions prévues par l’article 65 de ladite loi.

Le législateur a tenté alors de revoir plusieurs fois sa copie.
Hélas, depuis 2004, aucune proposition de loi relative à l’application de la courte prescription sur Internet n’a pu être adoptée.
Les lobbyistes de la loi de 1881 ne sont pas en effet favorables à une limitation de leurs privilèges.
Il en résulte que certains auteurs, paradoxalement, plutôt prompts généralement à dénoncer toutes formes de privilèges, défendent la loi de 1881 dont l’autoritarisme, et l’ultralibéralisme apparaissent désormais surannés.

Le discours du Président Macron pose ainsi la question de l’adaptation même de la loi de 1881 à l’Internet.
Il pose les bonnes questions, le bon diagnostic.
Mais il n’y a pas que les « responsables politiques », les « personnalités », les « figures publiques », et les « journalistes » visés dans le discours du Président qui peuvent être salis sur Internet.
Sur Internet, tout le monde aujourd’hui peut être victime d’une atteinte à sa personne, et notamment à sa réputation.
Les professionnels sont concernés avec notamment la multiplication des espaces de notation, et d’avis en tout genre : Tripadvisor, Google My Business etc…
Les particuliers avec la multiplication des forums, et des réseaux sociaux : Twitter, Facebook, etc.
Sous couvert d’anonymat, aujourd’hui, quasi-impunément, n’importe qui peut salir n’importe quel professionnel, ou particulier sur la toile.

Dès lors se pose la question de savoir si le projet de loi du Président ne devrait pas s’étendre à tout contenu, avis, commentaire diffusé sur la toile. Si la loi de 1881 ne devrait pas être réservée aux contenus diffusés par les journalistes.
Tout comme l’imprimerie, et la presse en son temps, l’Internet a révolutionné notre manière de communiquer. Pourquoi faudrait-il se contenter de quelques mesurettes adoptées, ici ou là, par le législateur ?
N’est-il pas temps d’adapter notre droit à cette révolution ?

Bien sûr la liberté d’expression doit être reconnue sur tout support, et doit rester un principe fondamental. Mais les limites à cette liberté ne doivent-elles pas tenir compte, être proportionnées à la puissance de l’Internet ? à la qualité de leur auteur ?
Le discours du Président peut paraître frustrant sur ce plan là dans la mesure où, il ne propose qu’une solution particulière, limitée, à un problème d’ordre général.
Il a au moins le mérite de poser les bonnes questions, et de lancer le débat.

Arnaud DIMEGLIO, Avocat spécialiste en droit des nouvelles technologie, droit de l'informatique et de la communication